FUENTE: OF. PGE. No.: 01256, de 06-04-2011.
CONSULTANTE: Consejo Provincial de Sucumbíos.
CONSULTAS:
1.- "...Si es factible realizar una compensación de valores y liberar de
las multas a los contratistas y de esta manera realizar el acta de entrega
recepción provisional y entregar a las seis comunidades los sistemas de agua
potable"; y,
2.- "Es factible que las multas sean objeto de compensación de valores
entre el contratante y el contratista, previo acuerdo mutuo de las
partes".
PRONUNCIAMIENTOS:
El contrato que motiva esta consulta, conforme quedó establecido, se suscribió
el 2 de febrero del 2009, entre el Gobierno Provincial de Sucumbíos y la Ing.
Marit Patricia Macas Romero; es decir, en vigencia de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública.
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en su Art. 70,
respecto de la administración del contrato, dispone que este contendrá
estipulaciones específicas relacionadas con las funciones y deberes de los
administradores del contrato, así como de quienes ejercerán la supervisión o
fiscalización; agrega que, en el expediente se hará constar todo hecho
relevante que se presente en la ejecución del contrato, de conformidad con lo
que se determine en el reglamento, en especial se referirán a los hechos,
actuaciones y documentación relacionados con pagos, contratos, complementarios;
terminación del contrato; ejecución de garantías; aplicación de multas y
sanciones; y, recepciones.
En el Art. 121 del reglamento citado, se prevé que en todo contrato la entidad
contratante designará de manera expresa un administrador del mismo, quien velará
por el cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones
derivadas del contrato; adoptará las acciones que sean necesarias para evitar
retrasos injustificados e impondrá las multas y sanciones a que hubiere lugar.
En el Art. 71 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
entre las cláusulas obligatorias se establece que en los contratos sometidos a
esta ley se estipulará obligatoriamente cláusulas de multas, así como una
relacionada con el plazo en que la entidad deberá proceder al pago del
anticipo, en caso de haberlo, el que no podrá exceder del término de treinta
(30) días; y, que las multas se impondrán por retardo en la ejecución de las
obligaciones contractuales conforme al cronograma valorado, así como por
incumplimiento de las demás obligaciones contractuales, las que se determinarán
en relación directa con el monto total del contrato y por cada día de retraso;
y, concluye la norma citada que las multas impuestas al contratista pueden ser
impugnadas en sede administrativa, a través de los respectivos recursos, o en
sede judicial o arbitral.
El inciso final del Art. 74 de la ley orgánica en estudio, expresa que con
cargo a la garantía de fiel cumplimiento se podrá efectivizar las multas que le
fueren impuestas al contratista.
Como causa de terminación anticipada y unilateral del contrato por parte de la
entidad contratante, el Art. 94 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, establece lo siguiente:
"Art. 94.- Terminación Unilateral del Contrato.-
La Entidad Contratante podrá declarar terminada anticipada y unilateralmente
los contratos a que se refiere esta Ley, en los siguientes casos:
1. Por incumplimiento del contratista;
2. Por quiebra o insolvencia del contratista;
3. Si el valor de las multas supera el monto de la garantía de fiel
cumplimiento del contrato;
4. Por suspensión de los trabajos, por decisión del contratista, por más de
sesenta (60) días, sin que medie fuerza mayor o caso fortuito;
5. Por haberse celebrado contratos contra expresa prohibición de esta Ley;
6. En los demás casos estipulados en el contrato, de acuerdo con su naturaleza;
y,
7. La Entidad Contratante también podrá declarar terminado anticipada y
unilateralmente el contrato cuando, ante circunstancias técnicas o económicas
imprevistas o de caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobadas, el
contratista no hubiere accedido a terminar de mutuo acuerdo el contrato. En
este caso, no se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento del contrato ni se
inscribirá al contratista como incumplido.
En este último caso, el contratista tiene la obligación de devolver el monto
del anticipo no amortizado en el término de treinta (30) días de haberse
notificado la terminación unilateral del contrato en la que constará la
liquidación del anticipo, y en caso de no hacerlo en término señalado, la
entidad procederá a la ejecución de la garantía de Buen Uso del Anticipo por el
monto no devengado. El no pago de la liquidación en el término señalado, dará
lugar al pago de intereses desde la fecha de notificación; intereses que se
imputará a la garantía de fiel cumplimiento del contrato".
El Art. 95 ibídem determina el trámite para proceder a la terminación
unilateral del contrato.
De la documentación remitida a esta Procuraduría, no consta que la entidad
contratante hubiere otorgado prórrogas a la contratista y de conformidad con el
memorando No. 252-FIS-OO.PP-CONSTRUC-2010 de 15 de noviembre del 2010, suscrito
por el Fiscalizador de la obra y citado en líneas anteriores, se establece una
demora de la contratista Ing. Marit Patricia Macas Romero, en la culminación de
la obra de 422 días.
El Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, en el Art. 116 norma que para la determinación de multas que se
podrían imponer al contratista se considerará el valor total del contrato
incluyendo el reajuste de precios que corresponda y sin considerar los
impuestos.
A su vez, el artículo 125 del Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, dispone que en la liquidación económico
contable del contrato se dejará constancia de lo ejecutado, se determinarán los
valores recibidos por el contratista, los pendientes de pago o los que deban
deducírsele o deba devolver por cualquier concepto, aplicando los reajustes
correspondientes. Podrá también procederse a las compensaciones a que hubiere
lugar. La liquidación final será parte del acta de recepción definitiva; y, que
los valores liquidados deberán pagarse dentro de los diez días siguientes a la
liquidación; vencido el término causarán intereses legales y los daños y
perjuicios que justificare la parte afectada, sin perjuicio de que quede corno
remanente un saldo a favor de cualquiera de ellas. (El resaltado me pertenece)
Del análisis jurídico precedente, en atención a los términos de su segunda
consulta, de conformidad con el artículo 125 del Reglamento General de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, se concluye que es
factible que las multas sean objeto de compensación de valores entre el
contratante y el contratista, previo acuerdo mutuo de las partes, en los montos
en que sean recíprocamente deudoras la entidad contratante y la contratista. Al
igual que en la primera parte de esta absolución de consulta, se aclara que la
compensación es una forma de extinguir las obligaciones, prevista en el numeral
6, del artículo 1583 del Código Civil, que equivale al pago, de manera que no
implica en ningún caso, una condonación.
Adicionalmente a lo señalado, de conformidad con la cláusula octava del
contrato suscrito entre el Gobierno Provincial de Sucumbíos y la Ing. Macas
Romero, y los artículos 74 y 75 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, la contratista ha rendido garantía de fiel cumplimiento
del contrato y de buen uso del anticipo, correspondiendo la ejecución de la
garantía de fiel cumplimiento, al tenor del numeral 8.03 de la cláusula octava
del contrato, numeral 1, a) "Cuando la Contratante declare anticipada y
unilateralmente terminado el contrato por causas imputables al contratista
".
Según consta del memorando No. 231-PS-GPS-10 de 25 de mayo del 2010, referido
en los antecedentes de esta consulta, suscrito por el Procurador Síndico
Provincial, anexo al oficio de consulta, el Gobierno Provincial de Sucumbíos
inició el proceso de terminación unilateral del contrato materia de este
análisis, al amparo de los numerales 1 y 4 del artículo 94 de la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública. En tal virtud, corresponde a la
Prefectura continuar con el procedimiento previsto en el artículo 95 ibídem y
resolver si procede o no la terminación unilateral del contrato y, de ser
procedente, establecer el avance físico de la obra, su liquidación financiera y
contable. En la liquidación del contrato, según dispone el artículo 125 del
Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, se puede realizar la compensación de valores que las partes se adeuden
mutuamente, sin que esto implique una condonación no permitida por la ley.
Sobre la devolución de garantías, el artículo 77 de la vigente Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública prevé:
"Art. 77.- Devolución de las Garantías.- En los
contratos de ejecución de obras, la garantía de fiel cumplimiento se devolverá
al momento de la entrega recepción definitiva, real o presunta. En los demás
contratos, las garantías se devolverán a la firma del acta recepción única o a
lo estipulado en el contrato".
En cuanto se refiere a la garantía de buen uso del anticipo, el Gobierno
Autónomo Descentralizado a su cargo deberá asegurarse previamente, en la
liquidación económica final que practique por concepto de los trabajos que han
sido efectivamente ejecutados, que los valores que entregó por tal concepto han
sido devengados en su totalidad y, de haber valores no amortizados en obra,
procederá, en primer término, a descontarlos de cualquier pago pendiente que
tenga respecto de la obra efectivamente ejecutada, y si no alcanzaren dichos
valores para efectuar el descuento requerido procederá a ejecutar la garantía
de buen uso del anticipo, en la parte no devengada, conforme lo prevé el último
inciso del artículo 94 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, en concordancia con el artículo 146 del reglamento general de la
indicada ley orgánica.
Igualmente, es aplicable al caso el artículo 76 del Código Orgánico de
Planificación y Finanzas Públicas, citado al atender en la primera consulta,
que determina que los anticipos correspondientes a la contratación pública no
pierden su calidad de recursos públicos hasta el momento de ser devengados.
Adicionalmente, y sin perjuicio de la competencia de la Contraloría General del
Estado para determinar responsabilidades en base del último inciso del Art. 54
de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado y los numerales 12 y 34
del artículo 31 de la misma ley, para evitar que se vuelvan a suscitar
circunstancias como las analizadas en este pronunciamiento, deberá instruirse a
los funcionarios y fiscalizadores del gobierno provincial, sobre la necesidad
de alertar oportunamente sobre los eventuales incumplimientos en los plazos de
ejecución de los contratos, para que de conformidad con las normas que rigen la
contratación pública, la autoridad pueda proceder de manera oportuna a arbitrar
las medidas que fueren pertinentes, en salvaguarda del interés público.
Felicitaciones, saludos desde Riobamba.
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