ACCESO A DOCUMENTOS
De acuerdo al
marco jurídico antes invocado (Arts. 22, numeral 11) y 171 de la Constitución y
32 de la Ley de Modernización), es fácil concluir que la norma constitucional
relativa al derecho de petición, prevalece sobre otra de carácter secundario y
obviamente sobre los convenios internacionales; y que este derecho se encuentra
regulado por el Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado.
Los documentos del proceso
precontractual, como es el caso de la consulta, son públicos, ya que la Ley de
Contratación Pública no prohíbe el acceso a los mismos ni los califica de
reservados, tanto más que estos documentos establecen las condiciones para la
intervención bajo el principio de igualdad de los interesados en presentar
ofertas. Esta publicidad se halla afianzada por el hecho de que la
convocatorias a licitaciones o concursos tienen que ser públicos.
En tal virtud, esta Procuraduría es
del criterio que la petición para obtener copia de los documentos que integran
la etapa de precalificación de firmas, tiene que ser atendida, ya que su
derecho se halla garantizado por la Constitución y la Ley de Modernización del
Estado, cuya vigencia en manera alguna puede sufrir menoscabo por las
estipulaciones de un contrato de préstamo.
(Of. PGE 2040
del 23 de mayo de 1997. Respuesta al Of. 027-PCRM del 28 de abril de 1997 del
Centro de Rehabilitación de Manabí)
ACTA DE RECEPCIÓN
(V. RECEPCIÓN)
ACTAS
Las actas de las
sesiones de la Comisión de Apoyo y del Comité de Contrataciones …, no están
firmadas por todos quienes han comparecido a las sesiones, incumpliendo lo
dispuesto por el artículo 173, ordinal 5) de Código de Procedimiento Civil, que
afecta la eficacia jurídica de las mismas.
(Of. PGE 29468
del 24 de enero de 1996. Respuesta al Of. 1079-GAL del 10 de enero de 1996 de
la municipalidad de El Carmen)
ADJUDICACIÓN
... el Comité de
Contrataciones... no tiene competencia
sino para cumplir con los procedimientos precontractuales comunes, esto es,
licitación concurso público de ofertas y de precios, mas no en los trámites
exonerados de dichos procedimientos en los que, compete a la máxima autoridad
unipersonal de la institución contratante, intervenir directamente, de acuerdo
con (el artículo 6 de la Ley de Contratación Pública)
(PGE Of. 18842
del 3 de enero de 1995 a la Corporación Financiera Nacional -CFN)
…se agregará la fecha de adjudicación del
contrato por parte del Comité de Contrataciones de la Municipalidad y la fecha
del oficio con el que se notifica al contratista.
(Of. PGE 20020 del 10 de febrero de 1995.
Respuesta al Of. Ag-01591-95 del 25 de enero de 1995 del Alcalde de Guayaquil)
El Art. 3, último inciso del
Reglamento para Normar los procesos de Contratación previstos en la Ley
Especial para Contratación de Proyectos de Interés Social, dispone que "No
podrá adjudicarse a una misma persona, más de un contrato, con los recursos que
financian los proyectos de la Ley Especial objeto de este Reglamento.
El citado texto no
adolece de ambigüedad alguna, de ahí que deba aplicarse en el sentido de que
quien ha sido beneficiado con un contrato financiado con los fondos de la
indicada Ley Especial, no puede ser objeto de una nueva adjudicación; aún
cuando se hubiera suscrito el acta de entrega recepción definitiva de otras
obras de idénticas características y naturaleza a las que se refieren los
proyectos que prevé la Ley ibídem.
(Of. PGE 20538 del 1 de marzo de
1995 al Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones)
Que un "Comité de Licitaciones y Concurso
de Ofertas" interviene en el proceso de contratación …Sobre el particular
debo indicar que la Ley de Contratación Pública no contempla la existencia de
dicho Comité y, consecuentemente, sus actos no tienen validez. …No existe la
resolución de adjudicación por parte de la máxima autoridad del Ministerio,
exigida por el Reglamento General a la Ley de Contratación Pública, artículo
83, numeral 2, letra b).
(Of. PGE 20681 del 6 de marzo de 1995.
Respuesta al Of. SAJ-10-95-22506 del 3 de febrero de 1995 del Ministro de Salud
Pública)
…agréguese otro
(párrafo) con el siguiente texto: "La adjudicación se limitará a las
ofertas habilitadas (no se adjudicará el contrato a una propuesta que presente
causa para su rechazo), conforme se establece en estos documentos.
(Of. PGE 26269
del 3 de octubre de 1995. Respuesta al Of. 208-CPI-P-95 del 28 de septiembre de
1995)
Es norma general
de los Contratos de Préstamo mencionados (Programa de Desarrollo Municipal e
Infraestructura Urbana PMD), la preadjudicación y adjudicación a la propuesta
evaluada como las más baja, norma que recoge el Reglamento de Concurso Privado
de Precios Ad-Hoc para las adquisiciones de bienes de cuantía menor,
financiadas con fondos otorgados por el BID para el PMD. …
Con fundamento en las disposiciones
reglamentarias aludidas, la Comisión Técnica designada para la evaluación de
las ofertas presentadas dentro del concurso en referencia, el 28 de septiembre
de 1995, presenta su Informe en el que establece que la oferta más baja es la
EICA, en su orden continúan: MORISAENZ y SUMIEQUIPOS. Sin embargo, sugiere se
pida a EICA varias aclaraciones acerca de las especificaciones técnicas del
recolector de basura. Considera desde el punto de vista económico, que la
oferta de EICA es la más conveniente para los intereses del Estado que presenta
una diferencia de S/.1'431.000 inferior a la oferta que sigue en orden de
prelación, esta es MORISAENZ.
El 18 de octubre de 1995, la
Comisión Técnica presenta otro informe que se basa en el criterio de un
ingeniero mecánico a quien le habría solicitado el Municipio un informe
técnico, que concluye indicando que las tres ofertas cumplen con los requisitos
básicos de trabajo; la mejor oferta desde el punto de vista técnico es la de
EICA, SUMEQUIPOS presenta el mejor servicios post-ventas, y MORISAENZ es la que
brinda una mayor garantía. Recomienda la adjudicación en este orden: 1.
SUMEQUIPOS; 2. EICA; y 3. MORISAENZ.
El Comité de Concurso Privado de
Precios Ad-Hoc de la Municipalidad de Morona, resuelve pre-adjudicar el
contrato a SUMEQUIPOS "sin perjuicio de que en la Evaluación y Valoración
de las ofertas, la propuesta de SUMEQUIPOS se halla ubicada en segundo lugar y
no sea económicamente la más baja".
La resolución del Comité violenta
las Normas Generales que constituyen la Segunda Parte de los Contratos de
Préstamo BID amparados por el Art. 58 de la Ley de Contratación Pública, toda
vez que incumple lo dispuesto en los documentos precontractuales a base de los
cuales debió regirse el proceso hasta la celebración del contrato. Aún en el
caso de ofertas que presenten defectos de forma o errores evidentes siempre que
los mismos no sean sobre cuestiones de fondo ni su corrección altere el
principio de igualdad de los proponentes, criterio definido en los Anexos de la
Carta Convenio …entre el Gobierno del Ecuador y el Banco Interamericano de
Desarrollo, debió la Municipalidad observar lo dispuesto en las normas de los
contratos de préstamo que financian el Programa de Desarrollo Municipal.
(Of. PGE 28162
del 8 de diciembre de 1995. Respuesta del Of. 115-DJMM-95 del 15 de noviembre
de 1995 de la municipalidad de Morona)
Para el futuro
no se resolverá ninguna adjudicación condicionada. Esta figura jurídica no
tiene sustento en la Ley de Contratación Pública.
(Of. PGE 3874
del 3 de febrero de 1997. Respuesta al Of. 0355 del 22 de enero de 1997 del
INECEL)
El numeral 2.4 alude al "Acta de
Adjudicación de] Contrato". La Municipalidad tomará muy en cuenta que la
adjudicación se llevará a cabo con posterioridad a la obtención de los informes
del Contralor y Procurador General del Estado, porque así lo disponen los
numerales 27 y 28 de las Instrucciones a los Oferentes. Por lo tanto, obtenidos
los mencionados informes y la aprobación del BIRF, el Comité de Contrataciones
procederá a la adjudicación del contrato y cumplirá con las notificaciones
dispuestas el] los indicados documentos precontractuales aprobados por el BIRF.
(Of. PGE 1089
del 15 de abril de 1997. Respuesta al Of. 732-IMS/A del 19 de marzo de 1997 de
la Alcaldía de Salinas)
Igualmente, a
quien compete adjudicar el contrato celebrado al amparo del Art. 6 de la Ley de
Contratación Pública es a la máxima autoridad del Ministerio, bajo su
responsabilidad (Art.9 del Reglamento General de la Ley ibídem); por lo que
este particular también tiene que reverse en el mencionado Art. 3.
(Of. PGE 4849
del 10 de septiembre de 1997. Respuesta al Of. 001586-DMBS-97 del 4 de
septiembre de 1997 del Ministerio de Bienestar Social)
El Comité Técnico Especial de
Contrataciones de Proyectos de Interés Social no ha recomendado al Ministro la
adjudicación del contrato, como debió hacerlo, sino que realiza la adjudicación
sin tener facultad para ello, por lo que es necesario que el señor Ministro
ratifique esa adjudicación para darle validez. Consiguientemente, deberá
requerirse esa ratificación y una vez que se la dé, hacer mención a ella en
este párrafo, el que deberá redactarse en armonía con la realidad, haciendo
constar el antecedente que ocasiona la ratificación.
(Of. PGE N° 7347 del 1 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. 034‑PIS‑MIDUVI‑97, sin fecha, recibido el
12 de noviembre de 1997, del Ministro De Desarrollo Urbano Y Vivienda, Encargado)
Inclúyase el documento de
ratificación de la adjudicación expedido por el Ministro.
(Of. PGE N° 7343 del 1 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. DM-MIDUVI-DGAJ-97-02262 del 12 de
noviembre de 1997 del Ministro De Desarrollo Urbano Y Vivienda (E)
ADJUDICATARIO
…se constatará,
bajo la responsabilidad de los funcionarios de ese instituto, la existencia
jurídica de la empresa adjudicataria y que su objeto social le faculte para
proveer los bienes materia de la contratación.
(Of. PGE 28983
del 10 de enero de 1995. Respuesta al Of. 01101.915 del 21 de diciembre de 1995
del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social)
ADMINISTRACIÓN DIRECTA
Como se advierte, los informes
previstos en el Art. 18 de la Ley, que deben dar el Procurador General y el
Contralor General del Estado, se refiere a los documentos precontractuales
aprobados por el Comité de Contrataciones, y, no para que una entidad del
sector público pueda continuar la construcción de una obra por administración
directa, como se sostiene por parte del señor Secretario General‑Procurador de
la UTA.
Para la
administración directa de una obra por parte de una entidad del sector público,
no se requiere de ningún trámite previo sino de la resolución del
correspondiente organismo; pero deberán tenerse en cuenta las disposiciones del
Reglamento de Determinación de Etapas del Proceso de Ejecución de Obras y
Prestación de Servicios Públicos, expedido por la Contraloría General del
Estado el 1ro. de septiembre de 1991, publicado en el Registro Oficial No. 779
de 27 de los mismos mes y año.
Como según parece,
la obra que está construyendo la UTA se financia con un préstamo del Banco del
Estado, deberá comunicarse a éste la mencionada resolución a efecto de obtener
su consentimiento.
(Of. PGE N° 7910 del 29 de diciembre
de 1997 . Respuesta al Of. R-2098 del 8 de octubre de 1997 del Rector De La
Universidad Técnica De Ambato – UTA)
ADQUISICIÓN
En los contratos
de adquisición de bienes,... no procede
lo previsto en... reajuste de
precios,... contratos complementarios,... y recepciones provisional y definitiva de las
Condiciones Generales del Contrato.
(PGE Of. 19332
del 17 de enero de 1995 a la Municipalidad de Cuenca)
...por tratarse
de un contrato de adquisición de bienes en el que se ha pactado la entrega y pagos
inmediatos, toda referencia a plazos parciales debe suprimirse.
(Of. PGE 0548
del 20 de marzo de 1997. Respuesta al Of. 122-MCC-A de 4 de marzo de 1997 de la
Alcaldía del I. Municipio de Centinela del Cóndor)
AMPLIACIÓN CONTRATO, COMPETENCIA
Si el contratista no pudo cumplir el contrato en el plazo
estipulado, no fue por su culpa sino por la de la entidad contratante, por lo
que no existe mora en conformidad con lo dispuesto en el Art. 1595 del Código
Civil, que establece que en los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes está en mora, dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no
cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Además, el plazo fue prorrogado, en vista de los inconvenientes surgidos, por el
señor Presidente de la Corte Nacional de Menores, funcionario que, si bien no
tenía facultad para ello, al haber usted ratificado su actuación, la ha
convalidado y surte los efectos legales competentes.
(Of. PGE 4936 del 15 de septiembre de 1997. Respuesta al Of. 00029
del 25 de marzo de 1997, recibido el 3 de abril, del Ministerio de Bienestar
Social)
ANTECEDENTES
…debe constar un
párrafo, indicando las fechas de las publicaciones en las que consta la
convocatoria a personas naturales, jurídicas y/o consorcio de firmas a
presentar ofertas para ejecutar las obras, el número de participantes; y,
oficios circulares en los que constan las aclaraciones solicitadas y las
respuestas dadas.
(Of. PGE 20054
del 13 de febrero de 1995. Respuesta al Of. 95-0701-MSE-P del 26 de enero de
1995 del Municipio de Santa Elena)
…se hará constar el detalle de las personas
jurídicas invitadas a la presentación de las ofertas.
(Of. PGE 23265 del 12 de junio de 1995.
Respuesta al Of. 950857 UC del 22 de mayo de 1995 del Consejo Provincial de
Pichincha)
…, inclúyase el periódico en que se hizo la
publicación para presentar ofertas y el detalle (denominaciones o razón social)
de las empresas consultoras que presentaron sus propuestas …
(Of. PGE 33473 del 5 de junio de 1996. Respuesta
al Of. 016 del 28 de febrero de 1996 de EMAAP-Q)
ANTICIPO
…intercálese la
siguiente estipulación: "El anticipo podrá invertirse solamente en la
ejecución del objeto del contrato y en bienes y gastos relacionados
directamente con el objeto contractual. No podrá destinarse a la especulación
económica ni distraerse en el pago de obligaciones distintas a las surgidas del
contrato.
(Of. PGE 21118
del 21 de marzo de 1995. Respuesta al Of. AG-95-03093 del 21 de febrero de 1995
del Alcalde de Guayaquil)
El oficio
enviado por el Coordinador del Proyecto FASBASE señala que, la Misión de
Evaluación del Proyecto del Banco que estuvo en el país del 15 al 30 de julio
de 1994, en el documento "Ayuda Memoria" indicó que, "luego de
realizado un estudio pormenorizado sobre los requerimientos de flujo de caja
para obras de las características que el Proyecto realiza, …" "el
Banco Mundial no tiene objeción a que se incremente el anticipo" hasta el
35%."
Con estos antecedentes, esta
Procuraduría con fundamento en el Art. 58 de la Ley de Contratación Pública,
visto la no objeción del Banco Mundial ene el oficio N° 619-FAS-MSP de 26 de
mayo de 1995 y Ayuda Memoria de 30 de julio de 1994, que incrementa el anticipo
para la ejecución de obras hasta en un 35%, en consideración a las razones
expuestas, emite informe favorable, dejando de responsabilidad de la entidad u
organismo contratante, las correcciones que deben efectuarse a los documentos
precontractuales, en relación al incremento del pago del anticipo con el que
está de acuerdo el Banco, para lo cual se cumplirá lo preceptuado en el Art. 74
de la Ley de Contratación Pública.
(Of. PGE 23299
del 13 de junio de 1995. Respuesta al Of. 24981 del 2 de junio de 1995 del
Ministro de Salud Pública)
Con fundamento en lo anteriormente
expuesto, considerando que el FISE no ha cumplido con la obligación de pago de
forma oportuna, es pertinente que esa Entidad reconozca el correspondiente
reajuste de precios a los ejecutores de proyectos por anticipos y planillas
pendientes de pago, en los términos previstos en la norma reglamentaria
transcrita, al igual que el rubro del anticipo hasta que este se pague en la
cantidad estipulada.
(Of. PGE 24034 del 12 de julio de
1995. Respuesta al Of. FISE-DAI-083-95 de 27 de junio de 1995 de la Dirección
de Auditoria Interna del FISE)
De conformidad con la normativa
legal invocada, el anticipo debe descontarse hasta su amortización; amortizado
el mismo, ya no cabría que se siga descontándolo en planillas posteriores.
(Of. 28517 del 22 de diciembre de
1995. Respuesta al Of. 5092 del 7 de diciembre de 1.995 del Ministerio de Obras
Públicas y Comunicaciones)
La mora en el pago del anticipo no puede
considerarse como causa de prórroga del plazo.
(Of. PGE 0427 del 9 de septiembre de 1996.
Respuesta al Of. 1408-MIDUVI-SSA-DAJ-96 del 7 de agosto de 1996 del Ministerio
de Desarrollo Urbano y Vivienda)
Por lo expuesto, esta Procuraduría se ratifica en el criterio
emitido con oficio 16887 y referido por usted, en el sentido de que el reajuste
del anticipo no debe ser amortizado en las planillas.
Consecuentemente con las opiniones antes transcritas, si se ha
procedido en las planillas al descuento del reajuste del anticipo concedido a
la Consultora CIAR en aplicación del artículo 81 del Reglamento a la Ley de Consultoría,
a título de "amortizar dicho anticipo", este debe ser devuelto a la
mencionada firma consultora.
…
En el evento de terminación del contrato por mutuo
acuerdo, el Consultor particular debe devolver simplemente el anticipo con su
reajuste, de haberlo recibido, sin que proceda el cobro de intereses en virtud
de lo dispuesto en el artículo 1601, inciso segundo del Código Civil, que reza:
"La mora causada por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a
indemnización de perjuicios".
En el caso de terminación
del contrato por demanda de resolución planteada por el Consultor, asimismo en
razón de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Consultoría, se estará a
la liquidación que en sentencia determine el juez o tribunal competente en los
términos del artículo 132 del Reglamento General de la Ley de Contratación
Pública, en armonía con los artículos 88 y 112 de la Ley ibídem.
(Of. PGE 25631 del 11 de septiembre de 1995. Respuesta al Of. 2946
del 8 de agosto de 1995 del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones)
…determínese el plazo de entrega del anticipo.
(Of. PGE 26055 del 27 de septiembre de 1995.
Respuesta al Of. 102-IMD-95 del 4 de agosto de 1995 de la Municipalidad de
Daule)
Con estos antecedentes, esta
Procuraduría estima que el porcentaje a considerarse en el término anticipo en
la reliquidación del reajuste de precios, debe ser el porcentaje dado por
concepto de anticipo, esto es, el 20%, hasta la planilla en que se amortizó la
totalidad del anticipo; en las planillas subsiguientes, consecuentemente,
habría que suprimir el término A, equivalente al anticipo, en la fórmula de
reajuste de precios.
(Of. PGE 28309 del 14 de diciembre
de 1995. Respuesta al Of. 4929 del 22 de noviembre de 1.995 del Ministerio de
Obras Públicas)
Según esta cláusula,
el 50% del valor del contrato se paga dentro de los quince días subsiguientes a
la firma del contrato, el 40% después de seis meses y el 10% restante a la
terminación del contrato. Consiguientemente, los dos primeros constituyen
anticipo, puesto que durante el año de plazo que dura el contrato, el
contratista debe suministrar los equipos y repuestos necesarios para el
funcionamiento normal del equipo hospitalario. Solo se ha previsto la entrega
de una garantía para el primer pago, no para el segundo, por lo que debe
estipularse que previamente a recibir el segundo pago, del 40%, MEDICORTEC
entregará la garantía de anticipo correspondiente.
…redáctese el numeral … en
consideración a que el anticipo se entrega en dos partidas, primero el 50 y
después el 40%.
(Of. PGE 33920
del 17 de junio de 1996. Respuesta al Of. SAJ-10-96 del 29 de mayo de 1996 del
Ministerio de Salud)
Del texto de la consulta no aparece que el contratista se haya
obligado al pago de intereses en caso de que el anticipo no se haya devengado
en obra; y al respecto, el Art. 2138 del Código Civil dispone: “Si se han
pagado intereses no estipulados podrán repetirse o imputarse al capital”, lo
que equivale a decir que, no se deben intereses que no se hubieran pactado, y
en caso de haberlos pagado, éstos podrán repetirse o imputarse al capital.
Consecuentemente, de no haberse pactado el
contrato el pago de intereses sobre anticipos no devengados en obra, no procede
el cobro de los mismos; a menos que se constituya legalmente al deudor en mora,
en cuyo caso y de conformidad con el Art. 1602 del Código Civil, éste tendría
que pagar los intereses según las reglas establecidas en dicha disposición
legal, las mismas que se aplican únicamente a las obligaciones de pagar dinero.
(Of. PGE 33822 del 12 de junio de 1996. Respuesta al Of.
FISE-DAF-362-96 de 10 de junio de 1996 del Fondo de Inversión Social de
Emergencia)
"¿Debe el Contratista devolver el anticipo
reajustado o no, o bien de acuerdo con el tiempo de pago, causará
interés?".
…
De
texto del contrato y de la documentación enviada no aparece que el contratista
se haya obligado al pago de interés en caso de que el anticipo no se haya
devengado en obra; al respecto, el Art. 2138 del Código Civil dispone: "Si
se han pagado intereses no estipulados, podrán repetirse o imputarse al
capital", lo que equivale a decir: no se deben intereses que no se
hubieren pactado y, en caso de haberlos pagado, éstos podrán repetirse o
imputarse al capital.
Consecuentemente,
de no haberse pactado en el contrato el pago de intereses sobre anticipos no
devengados en obra, no procede el cobro de los mismos; a menos que se
constituya legalmente al deudor en mora, en cuyo caso y de conformidad con el
Art. 1602 del Código Civil, éste tendría que pagar los intereses según las
reglas establecidas en esta disposición legal, las mismas que se aplican
únicamente a las obligaciones de pagar en dinero.
…
En
el caso que se analiza, el plazo actúa para la administración y para el
contratista, origina obligaciones para ambos. La Municipalidad de Guayaquil
tiene la obligación contractual previa de definir el sitio de implantación del
mercado, nunca lo hizo, por lo que el contratista tampoco puede cumplir con su
obligación de construirlo, mora de la Municipalidad que, a su vez, purga la
mora del contratista.
…
La
Asesoría Jurídica de la Municipalidad dice que el anticipo a ser devuelto por
el contratista, debe ser reajustado conforme lo dispone el Art. 90 de la Ley de
Contratación Pública, vigente desde el 16 de agosto de 1990.
…
El
reajuste, … es un sistema que permite a las partes mantener el equilibrio
económico-financiero en la ejecución de un contrato, por lo que, a criterio de
esta Procuraduría, la expresión "aplicando los reajustes
correspondientes", prevista en el Art. 126 del Reglamento a la Ley de
Contratación Pública, dice relación a la determinación de valores de lo
ejecutado aplicando los reajustes correspondientes. Lo anotado, además, porque
el contratista lo que recibe es el precio o valor en dinero como contraprestación
del cumplimiento de su obligación.
Recibido
el precio por el contratista, no cabría que dicho precio, en caso de que tenga
que devolver, sea reajustado. Sobre qué parámetros se reajustaría dicho precio,
entendido que el sistema de reajuste de precios, como antes se indica, opera en
la ejecución de una obra, adquisición de bienes o prestación de servicios.
Es
más, el Art. 110, penúltimo inciso, de la Ley de Contratación Pública dispone
que, en caso de terminación unilateral del contrato por incumplimiento del
contratista, la entidad contratante tendrá derecho, entre otros, a ejecutar, en
la parte que corresponda, la garantía por los anticipos entregados más los
intereses fijados por la Junta Monetaria.
Esta
norma se refiere exclusivamente a los anticipos entregados, no se refiere a que
los anticipos deban devolverse reajustados; y, los intereses, en razón del
incumplimiento del contratista que ha causado la terminación unilateral del
contrato.
En
el caso de la consulta, no se trata de una terminación unilateral del contrato
por incumplimiento del contratista, sino de una terminación por mutuo acuerdo
por causas inherentes a la Municipalidad y ajenas al contratista.
Por
lo expuesto, a criterio de esta Procuraduría, por no estar en mora el contratista
en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales no ha lugar al cobro de
los intereses por el anticipo no devengado en obra; tampoco cabe que el
anticipo para su devolución sea reajustado, en razón de que el anticipo es un
término no reajustable de la fórmula, según lo previsto en el Art. 1° de la Ley
de Reajuste de Precios aplicable al caso de la consulta, en virtud de la
Segunda Disposición Transitoria de la Ley de Contratación Pública.
(Of. PGE 2310 del 16 de junio de 1997.
Respuesta del Of. AG-08915 del 9 de mayo de 1997 del Alcalde de Guayaquil)
…la Contraloría
General del Estado … expresa:
"El articulo 81 del Reglamento
de la Ley de Consultoría establece: 'El o los anticipos podrán reajustarse
aplicando el procedimiento señalado en los artículos anteriores, cuando hayan
transcurrido más de sesenta días entre la fecha de la conclusión de la
negociación y la fecha efectiva del anticipo".
"El término A (en la fórmula de
reajuste de precios del anticipo de los contratos de consultoría) es una constante
propia del contrato, ya que éste es uno de los parámetros fundamentales para la
determinación del factor K, por lo que es invariable e independiente de los
valores a ser reajustados; además, el mencionado Reglamento, define el
coeficiente A como 'coeficiente fijo no reajustable, equivalente al porcentaje
del anticipo previsto contractualmente".
"Por lo expuesto, para el
reajuste del anticipo, el término A de la fórmula debe ser igual al porcentaje
del anticipo previsto en las bases y sobre los cuales se realizaron las
negociaciones".
Esta Procuraduría comparte el
criterio que antecede de la Contraloría General del Estado
(Of. PGE 3041
del 4 de julio de 1997. Respuesta al Of. CCQ-902-DJ-086-(2504)-97 del 5 de
junio de 1997)
…conforme a la
Ley, todo pago anticipado del precio debe realizarse una vez que el contratista
entregue la garantía por el ciento por ciento del anticipo. La presentación de
documentos de embarque no exime de la obligación de rendir esta garantía.
(Of. PGE 0424
del 9 de septiembre de 1996. Respuesta al Of. 0181 del 2 de septiembre de 1996
del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones)
…, se establece
la posibilidad de pagos anticipados de planillas, lo cual constituye un
anticipo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de
Contratación Pública. Por consiguiente, …, se estipulará la entrega previa de
la correspondiente garantía que se rendirá por igual valor al del adelanto que
se dé a la contratista por tal concepto.
(Of. PGE 2452 del 2 de diciembre de 1996. Respuesta
al Of. 6232 del 21 de noviembre de 1996 de INECEL)
En la cláusula
Séptima, numeral 7.02, primer párrafo, primer y tercer renglón.
(Of. PGE 1703
del 13 de mayo de 1997. Respuesta al Of. USF-105-97 de 25 de abril de 1997 de
la EMAPA-SD)
…debe decir: "El plazo para la entrega
de la totalidad de los servicios contratados y conclusión de los estudios, es ‑
de SEIS MESES, contados a partir de la fecha de entrega del anticipo…
(Of. PGE 3814
del 31 de julio de 1997. Respuesta al Of. AG-97-14740 de 23 de junio de 1997 de
la Alcaldía de la I. Municipalidad de Guayaquil)
En la cláusula
vigésima segunda, numeral 22.03, “Terminación unilateral del contrato”, letra
a), pág. 27, en vez de “Devolver inmediatamente a INECEL el saldo no amortizado
del anticipo, de no hacerlo, pagará además, el interés legal fijado por la
Junta Monetaria a la fecha de pago”, póngase “Devolver inmediatamente a INECEL
el saldo no amortizado del anticipo más los intereses fijados por la Junta
Monetaria desde la fecha de pago”, `por lo dispuesto en el inciso final del
Art. 110 de la Ley de Contratación Pública.
(Of. PGE 5442
del 29 de septiembre de 1997. Respuesta al Of. 04243 de 15 de septiembre de
1997 del INECEL)
Se determina el pago del ochenta
por ciento del precio CIF de los bienes importados mediante carta de crédito
irrevocable y confirmada, contra presentación de DOCUMENTOS DE EMBARQUE, lo
cual constituye un anticipo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74
de la Ley de Contratación Pública. La entidad entregaría el 90% de pago
anticipado, sin garantías por el anticipo del 801,0, y en violación a la forma
de pago establecida en los documentos precontractuales.
En consecuencia.
el Comité de Contrataciones. sin fundamentos legales adjudicó el contrato a una
oferta cuya propuesta económica modifica y altera las condiciones previstas en
las bases.
(Of. PGE N° 7446 del 21 de
noviembre de 1997 . Respuesta al Of. . 776‑AM‑97 del 6 de noviembre de 1997,
del Alcalde De Babahoyo)
…el caso de consulta, la
diferencia surgida entre las cantidades de obra determinadas, en la tabla de
cantidades y las ejecutadas efectivamente por el contratista, establece al
final de los trabajos la existencia de un saldo de anticipo no devengado el
que, por lo dicho anteriormente, debería devolverse sin ningún reajuste.
(Of. PGE N° 7458 del 9 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. CCQ-170-DJ-188.(1908)-97 de agosto 29 de
1997 del Presidente de la Cámara de Construcción de Quito)
La Ley
Orgánica de Administración Financiera y Control, en su artículo 381 prescribe
que “Se cargarán intereses computados al máximo tipo de interés convencional,
hasta el momento de la recaudación de las obligaciones que provengan de la
aplicación de esta ley, en la siguiente forma:
“4.- En
caso de desembolso indebido, desde la fecha del desembolso”.
El Art. 303 numeral 18, segundo
párrafo, de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control considera
que un recurso es indebidamente desembolsado cuando se lo realiza sín
fundamento legal ni contractual.
En razón de lo expuesto, esta
Procuraduría es del criterio que para la liquidación final de las obligaciones
contractuales previstas en el Art. 126 del Reglamento de la Ley de Contratación
Pública, los antes nominados contratistas deben pagar los intereses al tipo
máximo convencional que, fijado por la Junta Monetaria, regía a la fecha en que
se realizó el pago, o que rija cuando éste se realizare.
Ello sin perjuicio de la obligación
que usted tiene de solicitar a la Contraloría General del Estado la realización
de un examen especial para determinar la responsabilidad administrativa, civil
o penal de los ex‑funcionarios del Consejo Provincial de Manabí por la ilegal
concesión de dichos préstamos.
(Of. PGE
N° 9177 del 18 de febrero de 1998. Respuesta al Of. 020‑98‑HGM de 13 de enero
de 1998, del Prefecto Provincial de Manabí)
Sobre el anticipo
no devengado, en proyectos terminados por mutuo acuerdo, se calcularán
intereses solamente en el evento de que conste tal obligación dentro del
contrato. Sin embargo, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el Art. 132 del Reglamento General de la
Ley de Contratación Pública, que dispone que en caso de terminación de los
contratos por mutuo acuerdo, su liquidación debe realizarse en los términos
señalados en el Art. 126 del mismo cuerpo
reglamentario, el que en la parte pertinente expresa: "Los valores
liquidados deberán pagarse dentro de los diez días hábiles siguientes a la
liquidación. Vencido este término, causarán intereses legales y los daños y
perjuicios que justificare
la parte afectada".
(Of. PGE N° 10367, del 14 de
abril de 1998. Respuesta al Of. DJ-FM-MCH-1413-97 del 11 de diciembre de 1997
del Director Nacional Del FISE)
APODERADO
…, intercálese
el siguiente párrafo: "Si el oferente fuere una persona jurídica, se
adjuntará el certificado del Cónsul del Ecuador o de quien haga sus veces,
basado en el pronunciamiento de la autoridad competente, sobre su existencia
legal y capacidad para contratar en el Ecuador, se adjuntará un poder
notarizado por el cual se designa apoderado en el Ecuador.
(Of. PGE 0933
del 1 de octubre de 1996. Respuesta al Of. CE-B-a-0-96 del 9 de septiembre de
1996 de la Dirección de Aviación Civil)
APORTE de inmueble
En efecto, esa disposición establece el impuesto a las utilidades
que provengan de la venta de predios que se encuentren ubicados dentro de las
zonas urbanas. Es decir que para ello es indispensable, y así se desprende del
texto de la Ley citada , que exista un contrato de compraventa, según los
términos puntualizados en el Art.1759 del Código Civil. Al tratarse de las
transferencias de dominio de inmueble para constituir los fondos de inversión y
fidecomisos mercantiles, considero que ellos constituyen un aporte, figura
jurídica distinta del contrato de compraventa.
La segunda consulta
versa sobre los efectos del silencio administrativo al que se refiere el Art.
21 del Decreto- Ley N° 05, promulgado en el Registro Oficial N° 396 de 10 de
marzo de 1994, que modifica el Código Tributario y concuerda, excepto en cuanto
al plazo, con Art. 28 de la Ley de Modernización. El precepto es
suficientemente claro.
(Of. PGE 33204 del 27 de mayo de 1996. Respuesta al Of. 961356-MICIP
de 15 de mayo de 1996 del Ministerio de Industrias y Comercio)
ARBITRAJE
…se establece el
procedimiento de arbitraje para la solución de las controversias de carácter
técnico, en conformidad con los Arts. 40 de la Ley de Consultoría y 115 de su
Reglamento, por lo que no hace falta referirse a la Sección 30 del Código de
Procedimiento Civil, que establece un procedimiento diferente al señalado en
las disposiciones legal y reglamentaria primeramente citadas. Por lo mismo,
debe suprimirse la referencia al Código de Procedimiento Civil, pues de lo
contrario habría confusión. Porque se establecerían dos procedimientos para el
arbitraje.
(Of. PGE 20695
del 7 de marzo de 1995. Respuesta al Of. 796 del 16 de febrero de 1995 del
Ministro de Obras Públicas)
…se establece la
facultad de las partes de pedir a la comisión de árbitros "interprete,
aclare o amplíe" el fallo. Conforme al Art. 285 del Código de
Procedimiento Civil, el juez que dictó sentencia no puede sino aclararla o
ampliarla. Como los árbitros son jueces, es aplicable a ellos esta prescripción
legal. Además, la aclaración que el juez hace de la sentencia, es suficiente
para comprenderla mejor, sin que sea necesario la interpretación de la misma.
Por esta razón debe suprimirse el término interprete.
(Of. PGE 21113
del 21 de marzo de 1995. Respuesta al Of. 053-CEL-95 del 3 de marzo de 1995 a
PETROECUADOR)
El arbitraje
internacional al que se refiere esta cláusula debería aplicarse solamente si
los instrumentos que lo permiten están vigentes en el Ecuador, lo cual debe ser
verificado.
(Of. PGE 26847
del 24 de octubre de 1995. Respuesta al of. 0005776 del 11 de octubre de 1995
de PETROECUADOR)
Respecto del
arbitraje … se observa un vacío: lo relativo a la preparación del juicio de
arbitraje. Para que no exista este vacío deberían darse las normas pertinentes
o, en su defecto, disponer que para ello se aplicarán las reglas contenidas en
la Sección 33a del Título II del Código de Procedimiento Civil.
(Of. PGE 28384
de diciembre de 1995. Respuesta al Of. 131-UEP-95 del 24 de noviembre de 1995
de la UEP)
Según el texto de la consulta,
los consultores, cuyos contratos fueron terminados anticipadamente por la
OPS/OMS, reclaman el pago de las indemnizaciones previstas en el Artículo XV
del contrato que estipula: "... Si la OPS/OMS se viera en la necesidad de
terminar anticipadamente este contrato, por cualquier concepto, incluyendo motivos
de salud del contratista, éste recibirá una indemnización razonable equivalente
a una semana de honorarios por cada mes que reste para la terminación natural
de un contrato, con un mínimo equivalente a seis semanas de honorarios y un
máximo equivalente a doce semanas de honorario”. A su vez, el Artículo XVI
párrafo primero, prevé que "Cualquier reclamación o controversia relativa
a la interpretación o la ejecución del presente contrato que no se pueda
resolver amigablemente se someterá a arbitraje inapelable...".
Al haberse dado la
terminación anticipada de los contratos, su efecto, según lo previsto en el
Artículo XV, es el reconocimiento por parte de la contratante de las
indemnizaciones que ahí se establecen, lo cual dice relación con la ejecución
de los contratos; pero como no se ha resuelto amigablemente la reclamación de
los consultores, las partes están en la obligación de someter las controversias
a arbitraje, en los términos pactados en el mencionado artículo.
Considerando que
los contratos deben ejecutarse de buena fe y se celebran para ser cumplidos
(Arts. 1588 y 1589 del Código Civil), la acción que le corresponde al
Ministerio adoptar es la de dar cumplimiento al Artículo XVI de los contratos
que trata de la Solución de Controversias, esto es, dar paso al mecanismo
arbitral para dar solución al problema laboral suscitado.
(Of. PGE N° 8022 del 7 de enero
de 1998 . Respuesta al Of. SDM‑10‑003642‑97 de 11 de agosto de 1997 Ministro De
Salud Pública)
Después de la cláusula Octava,
añadir otra que diga: "...SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. Para el caso de
divergencias originadas en asuntos de carácter técnico, de no lograr un
acuerdo, las partes se someterán a la decisión arbitral, conforme a la
normativa establecida en la Ley de Arbitraje y Mediación publicada en el
Registro Oficial No. 145 del 4 de septiembre de 1997.
(Of. PGE N° 8028 del 17 de enero
de 1998 . Respuesta al Of.2782 del 16 de diciembre de 1997 del Ministro De
Obras Públicas Y Comunicaciones)
El
artículo 12 del proyecto de Acuerdo prevé el arbitraje internacional. De
conformidad con lo previsto en el inciso cuarto del Art. 42 de la Ley de
Arbitraje y Mediación, que dice: “Para que las diferentes entidades que
conforman el sector público puedan someterse al arbitraje internacional se
requerirá la autorización expresa de la máxima autoridad de la institución
respectiva, previo el informe favorable del Procurador General del
Estado....".
Por lo
expuesto y con fundamento en la norma anteriormente invocada, esta Procuraduría
emite informe favorable para que el Consejo Provincial de Pichincha pueda
someterse al arbitraje internacional previsto en el artículo 12 del proyecto de
Acuerdo.
(Of. PGE
N° 9424 del 5 de marzo de 1998. Respuesta al Of. 260‑PS‑98 de 11 de febrero de
1998 del Prefecto Provincial De Pichincha)
Su solicitud se enmarca dentro
de lo previsto en el inciso tercero del artículo 4 de la Ley de Arbitraje y
Mediación, publicada en el Registro Oficial No. 145 de 4 de septiembre de 1997;
y, el proyecto de Convenio Arbitral pretende encontrar un acuerdo que ponga fin
a la controversia surgida en tomo a la multa contemplada en el numeral 6.3 de
la cláusula Sexta del Contrato de provisión de Cinco Camionetas, suscrito entre
PRODEMINCA y Automotores y Anexos S. A., el 5 de julio de 1996.
Analizado el
aludido proyecto de Convenio Arbitral, esta Procuraduría emite dictamen
favorable para su suscripción, condicionado a que sean incorporadas las
siguientes observaciones
a) Tanto en
"Comparecientes" cuanto en la cláusula Primera, Antecedentes, hágase constar primero a la Institución
contratante y luego al funcionario que lo representa; de igual modo, a la firma
Contratista y luego a su Gerente General.
b) En la cláusula Segunda, tanto
en el inciso primero cuanto en la letra e), suprímanse las frases que dicen:
"determinan los artículos 113 y siguientes de la Ley de Contratación
Pública y 38 de la Ley de Modernización del Estado" y en su lugar
escríbanse "determina el artículo 1 de la Ley Reformatoria de la Ley de
Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios por parte
de la Iniciativa Privada, publicada en el Registro Oficial No. 290, Suplemento,
de 3 de abril de 1998”
c) La letra e) de la mencionada
cláusula, debe hacer mención a lo previsto en el artículo 8 de la Ley de
Arbitraje y Mediación.
(Of. PGE N° 10881 del 7 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. UCP-98-100 del 7 de abril de 1998, del Coordinador
General Del Proyecto De Desarrollo Minero Y Control Ambiental, Prodeminca)
El contrato transaccional fue
celebrado con sujeción al ordenamiento jurídico vigente. Si bien la Ley de
Mediación y Arbitraje señalada derogó el artículo 21 de la Ley Orgánica de¡
Ministerio Público, en los antecedentes de este contrato se citan las
disposiciones legales que, para el caso concreto, hicieron necesaria la
autorización presidencial.
El arbitraje y la
mediación son procedimientos alternativos de, solución de conflictos paralelos
a la administración de justicia ordinaria. Son facultativos, es decir, el
sometimiento a cualquiera de estos procedimientos es potestad de las partes.
Las instituciones del sector público también pueden someterse al arbitraje o a
la mediación en los actos o contratos celebrados entre ellas o con personas
naturales o jurídicas del sector privado, tal como lo expresan los artículo 4 y
46 de la Ley de Arbitraje y Mediación, sin que para ello requieran otra
autorización más que la sola voluntad del personero facultado para contratar a
nombre de la institución, salvo el caso expresamente determinado en el inciso
tercero del artículo 4 del mismo cuerpo de normas.
La Procuraduría
General del Estado se muestra favorable a la implementación de estas formas
alternativas de solución de conflictos y está presta a colaborar en su
aplicación, especialmente en el ámbito de la contratación pública.
(Of. PGE N° 11481 del 11 de
junio de 1998 . Respuesta al Of. CC1-667-DJ-654-(2003)-98 del 20 de marzo de
1998 del Presidente de la Cámara de la Construcción de Quito)
ARQUITECTO
De otra parte, la competencia y
atribuciones asignadas a la Corporación Ecuatoriana de Turismo, están
determinadas en la Ley de Turismo, en la que no se contempla la posibilidad del
ejercicio de la Agricultura en su gestión y por lo mismo, la ordenación de
puestos de acuerdo con las funciones y responsabilidades del trabajo que en
ella se cumplan, obedece a su propia naturaleza y no a otra compatible con el
ejercicio profesional de los arquitectos.
Por
lo expuesto, en el caso materia de la consulta, no se cumple con el requisito
fundamental antes puntualizado para que sea aplicada la Ley de Escalafón y
Sueldos de los Arquitectos del Ecuador.
La
opinión que antecede se suscribe al ámbito de la facultad prevista en la letra
a) del artículo 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
(Of. PGE 31258 del 28 de marzo de
1996. Respuesta al Of. 960 344 del 20 de marzo de 1996 del Ministerio de
Turismo)
Como se
menciona en su oficio, la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería Civil,
publicada en el Registro Oficial No. 590, de 30 de septiembre de 1983, dispone
que corresponde a esos profesionales "lo concerniente a estudios de
anteproyectos, proyectos, diseños, avalúos, construcciones, planificación,
supervisión, fiscalización y asesoría inherentes a la Ingeniería Civil, de
conformidad a lo establecido en esta Ley y su Reglamento ".
Sin embargo, la Ley Reformatoria a
la Ley de Ejercicio Profesional de la Arquitectura, promulgada en' el Registro
Oficial No. 999, de 30 de julio de 1996, señala en su Art. 10 las actividades
que competen exclusivamente a los profesionales de la arquitectura, entre ellas
la prevista en el literal a), que dice: "La formulación de los componentes
físico‑espaciales para los planes y políticas generales de desarrollo, así como
de los planes y políticas sectoriales de vivienda educación, salud, administración
territorial, urbanismo y, en general, para todos aquellos en los que se
incluyan aspectos físico
El Art. 8°, literal a), del
Reglamento General a la Ley de Ejercicio Profesional de la Arquitectura,
publicado en el Registro Oficial No. 117, de 27 de enero de 1997 reproduce,
literalmente, la disposición legal mencionada.
Con estos antecedentes, considero
que los trabajos de planificación territorial o subdivisiones, deben ser
patrocinados solamente por los arquitectos y no por los ingenieros civiles, en
razón de que la ley que ampara a estos profesionales es posterior a la de los
ingenieros civiles y prevalece sobre esta última.
(Of. PGE
N° 9507 del 9 marzo de 1998. Respuesta al Of. 242.AMR.97 del 27 de noviembre de
1998 del, Alcalde Del Canton Rumiñahui)
La Ley del Ejercicio Profesional
de la Ingeniería Civil, publicada en el Registro Oficial No. 590, de 30 de
septiembre de 1983, dispone que corresponde a esos profesionales "lo
concerniente a estudios de anteproyectos, proyectos, avalúos, construcciones,
planificación, supervisión, fiscalización y asesoría inherentes a la Ingeniería
Civil, de conformidad a lo establecido en esta Ley y su Reglamento".
La Ley
Reformatoria a la Ley de Ejercicio Profesional de la Arquitectura, promulgada
en el Registro Oficial No. 999, de 30 de julio de 1996, señala ‑en su Art. 1°‑
las actividades que competen exclusivamente a los profesionales de la
arquitectura, entre ellas la prevista en el literal a), que dice: "La
formulación de los componentes fisico-espaciales para los planes y políticas
generales de desarrollo, así como de los planes y políticas sectoriales de
vivienda, educación, salud, administración territorial, urbanismo y, en
general, para todos aquellos en los que se incluyan aspectos físico‑espaciales".
El Art. 8° literal
a), del Reglamento General a la Ley del Ejercicio Profesional de la
Arquitectura, publicado en el Registro Oficial No. 117, de 27 de enero de 1997
reproduce, literalmente, la disposición legal.
Con estos
antecedentes, considero que los trabajos de planificación territorial o
subdivisiones, relacionados con los trámites de parcelación a los planos de
división presentados al I. Municipio, deben ser firmados por los arquitectos y
no por los ingenieros civiles. En este sentido se ha pronunciado la Procuraduría
al absolver una consulta similar.
(Of. PGE N° 10944 del 11 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. . IMA‑DA‑2267‑97, de 12 de diciembre de 1998 del
Alcalde De Ambato)
La Ley de Ejercicio Profesional
de la Ingeniería Civil señala, en su artículo 5, el ámbito de competencia de
dichos profesionales, quienes están facultados para ejercer su profesión en lo
atinente a estudios de anteproyectos, proyectos, diseños, avalúos,
construcciones, planificación, supervisión, fiscalización y asesoría inherente a
la ingeniería civil.
Similares término
s tiene la disposición del Art. 10 del Reglamento a la ley ibídem.
La Ley de Ejercicio Profesional
de la Arquitectura, en su artículo 2, norma las actividades que competen
exclusivamente a dichos profesionales, entre otras, la realización de estudios,
programas, proyectos y diseños arquitectónicos, urbanísticos, de organización y
fraccionamiento territorial de paisajismo, de diseño interior de espacios
arquitectónicos y la participación sectorial en estudios de impacto
ambiental". Además, regula la dirección en la ejecución de obras
arquitectónicas y urbanísticas, así corno de las instituciones públicas y
semipúblicas, como tales o de sus departamentos, en cuanto su actividad se
vincule con la profesión.
El Art. 3 de la
ley citada dispone que las instituciones públicas o las empresas municipales
que deban aprobar planos y más trabajos que correspondan a los arquitectos, no
darán ningún trámite si no llevan la firma de éstos y no se presenta el
comprobante de pago de la contribución a la que se refiere el Art. 31 ".
El Art. 4 de la
ley citada, en su parte pertinente, preceptúa que "En las Instituciones
Públicas el desempeño de los cargos técnicos, propios de la arquitectura
corresponde a los arquitectos”
Términos similares
tienen las disposiciones de los Art.2, 3,4 y 8 del Reglamento General a la Ley
de Ejercicio Profesional de la Arquitectura.
La Ley de Régimen
Municipal, en su Art. 239, conceptualiza la " parcelación urbana como la
división de terreno en dos o más lotes. . ‑"‑
El Diccionario de
la Real Academia Española define el vocablo "Fraccionamiento", como
la "acción y efecto de fraccionar"‑ y da esta palabra el alcance de
"dividir una cosa en parte o fracción. “Parcelación" se define como
"acción y efecto de parcelar o dividir en ~as".
De su lado, el Diccionario
Jurídico de Derecho Usual de Cabanellas, define la palabra
"fraccionamiento como "partición, reparto, distribución".
Cabanellas,
respecto de "parcelación", dice: "división de algún terreno en
parcelas para venta, edificación de cultivo por separado"...
"operación de levantar el plano de un terreno donde se señalan, a efectos
catastrales principalmente las distintas parcelas o propiedades.
Estas acepciones tienen alcance
similar y se encuadran en unas de las actividades de los profesionales de
arquitectura previstas en el Art. 2 de su ley (fraccionamiento territorial); y
concuerdan con lo dispuesto en el Art. 239 de la Ley de Régimen Municipal.
Del análisis de
las normas legales y reglamentarias mencionadas se desprende que los
arquitectos están legalmente autorizados para intervenir en los trámites de
parcelación, y para firmar los planos de división de terrenos presentados al
Municipio de Ambato; no así los ingenieros civiles, que, según su Ley de
Ejercicio Profesional, deben tener a su cargo otras actividades.
(Of. PGE N° 11275 del 25 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. .023‑P‑CICT‑98, de 23 de marzo de 1998, del
Presidente Del Colegio De Ingenieros Civiles De Tungurahua)
ARRIENDO
Por lo expuesto,
el plazo estipulado de 12 años no se ajusta a lo previsto en el Art. 46., letra
d), de la Ley Ib. que dispone que el plazo no debe exceder de cinco años;
tampoco es posible la renovación del contrato de arrendamiento, pues este
implica la celebración de un nuevo contrato, al que debe preceder el
procedimiento precontractual establecido en la Ley.
Se aclara que, el segundo artículo innumerado
agregado a continuación del Art. 56 (de la Ley de Contratación Pública), que
trata de la renovación de los contratos, ubicado en la Sección 2 del Capítulo
II, es aplicable únicamente a los casos en que el Estado o una entidad del
sector público tenga la calidad de arrendataria y de convenir a los intereses
institucionales está facultado para renovar los contratos de arrendamiento.
(Of. PGE 1350
del 23 de abril de 1997. Respuesta al Of. 0000233 de 3 de abril de 1997 de la
Prefectura Provincial de Tungurahua)
AUMENTO DE CAPITAL
Se aclara que es
al contrato de suscripción de aumento de capital al que se informe y no
propiamente en lo relativo al aumento de capital y reforma de estatutos de la
Compañía por ser aspectos concernientes a un acto societario de atribución de
la Superintendencia de Compañías.
(Of. PGE 22546
del 12 de mayo de 1995. Respuesta al Of. 02003-95-211-CPC-P del 28 de abril de
1995)
AUTONOMÍA
…consulta si dicha circular afecta a las facultades y atribuciones
que tiene el Contralor General del Estado para celebrar este tipo de contratos,
que son indispensables para el normal funcionamiento de las diferentes unidades
de la institución.
…
En definitiva y considerando que una circular o las
instrucciones que determinada autoridad imparta no pueden alterar la ley y
mucho menos la Constitución, estimo que la circular a la que se refiere su
oficio no afecta a las atribuciones que corresponden específicamente al
Contralor General del Estado.
De modo general, este criterio ha venido ya
manifestando la Procuraduría General del Estado al absolver consultas similares
y coincide con la expresada por Ud. al contestar a la formulada, con
anterioridad, por el Superintendente de Compañías (oficio N° 22094 del 25 de
agosto de 1994)
(Of. PGE 22866 del 1 de junio de 1995. Respuesta al Of. 12956-DIRH
del 25 de mayo de 1995 de la Contraloría General del Estado)
AUTORIZACIÓN
Como norma general, según el artículo 19, 11, de la Constitución
Política de la República del Estado garantiza “la libertad de trabajo, comercio
e industria con sujeción a la ley". Este principio consta también de modo
expreso en el Art.18 de la ley de Modernización que prohíbe que las entidades
del sector público exijan "autorizaciones, dictámenes e informes que no
sean los expresamente señalados en las leyes o la presentación de documentos,
la práctica de diligencias, la realización de otros procedimientos que no estén
específicamente previstos para el respectivo asunto".
Así pues, al
tratarse de transferencias de propiedad no existen otros límites o requisitos
que los previstos en la Ley, no en un instructivo. De ahí que sin desconocer lo
plausible del proyecto, estimo que se tendría fundamento legal.
(Of. PGE 22763 del 19 de mayo de 1995. Respuesta al Of. 24528 del 15
de mayo de 1995 del Ministerio de Salud Pública)
De lo transcrito se desprende que para la celebración de un contrato
adjudicado (Art. 59 de la Ley de Contratación Pública) dentro de los procesos
de licitación, concurso público de ofertas y concurso público de precios, no se
requiere de ninguna autorización previa del Directorio de la Entidad.
En el Art. 8, letra
h) del Decreto Legislativo publicado en el Registro Oficial No 131 de 21 de
febrero de 1980, establece que son atribuciones del Directorio, entre otras, el
autorizar la celebración de contratos cuya cuantía exceda a los dos millones de
sucres.
La Ley de
Contratación Pública, publicada en el Registro Oficial No 501 de 16 de agosto
de 1990, al ser posterior y especial en materia de contratación pública, habría
derogado tácitamente lo dispuesto en el Art. 8 letra h) del mencionado Decreto
Legislativo, pues la Ley de Contratación Pública, en su Art. 59 inc. 3
establece que en los contratos adjudicados por el Comité de Contrataciones, no
se requiere, para su celebración, de ninguna autorización previa del Directorio
de la Entidad.
(Of. PGE 27149 de 1 de noviembre de 1995. Respuesta al Of. 1015
SRLSG-95 de 3 de octubre de 1995 de la Subsecretaria Regional del Litoral Sur y
Galápagos y Presidente del Directorio de INGALA.)
AUTORIZACIÓN a ministros
El artículo 2 de la Ley Especial
de Contratación de Proyectos de Interés Social autoriza a varios ministros de
Estado la contratación de obras en él determinadas, evento para el cita¡ no
requiere del Decreto Ejecutivo al se refiere el inciso segundo del artículo 59
de la Ley de que Contratación Pública.
(Of. PGE N° 7427 del 4 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. .002020‑DM‑97 del 11 de noviembre de 1997
de la Ministra De Bienestar Social)
BIENES
…consígnese que
los bienes a proveerse "serán nuevos, de fábrica".
(Of. PGE 27272
del 8 de noviembre de 1995. Respuesta al Of. 95-007-CCIMP del 13 de octubre de
1995)
CANTIDAD DE OBRAS
…esta Procuraduría es del criterio que las
normas invocadas y antes transcritas (Arts. 105 de la Ley de Contratación
Pública y 115 y 116 del Reglamento General de la Ley de Contratación Pública)
no establecen porcentajes mínimos ni máximos para proceder a la ejecución de
las diferencias de cantidades de obra; y, expresamente, el Art. 105 de la Ley
de Contratación Pública dispone que, “no hará falta contrato complementario
para ejecutarlas”.
El
Art. 65 de la Ley ib. citado por Ud., se refiere a los informes previos a la
celebración de los contratos principales y no de los complementarios, los que
están regulados por el Art. 101 y ss. de la Ley ib.
Por
lo expuesto, para la ejecución de las diferencias de cantidades de obra no se
requiere de la celebración de contratos complementarios, menos, como en el caso
que se analiza, si “los trabajos de excedentes” han sido ejecutados.
…
…Los
únicos requisitos que esta norma exige son: dejar constancia del cambio en un
documento suscrito por las partes; y que no se modifique el objeto del
contrato.
(Of. PGE 1576 del 6 de mayo de 1997. Respuesta
al Of. 345-DM-97 del 2 de abril del Ministro de Educación y Cultura)
CARTA DE COMPROMISO. Contrato o convención.
El Art.
1481 del Código Civil dice: "Contrato o convención es un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada
parte puede ser una o muchas personas". La carta de compromiso, una vez
suscrita entre las partes podría entenderse como una convención, o como Ud.,
advierte, un acto administrativo válido.
(Of. PGE
N° 9826 del 20 de marzo de 1998. Respuesta al Of. 6966 de 22 de diciembre de
1997, del Ministro De Finanzas Y Crédito Público)
CARTA DE CRÉDITO
…conforme a la
Ley, todo pago anticipado del precio debe realizarse una vez que el contratista
entregue la garantía por el ciento por ciento del anticipo. La presentación de
documentos de embarque no exime de la obligación de rendir esta garantía.
(Of. PGE 0424
del 9 de septiembre de 1996. Respuesta al Of. 0181 del 2 de septiembre de 1996
del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones)
…, estipular que el contratista rendirá una
garantía, en la misma moneda de pago, por el valor de la carta de crédito,
puesto que, su pago se verificará contra la presentación de documentos de
embarque.
(Of. PGE 3992 del 7 de febrero de 1997.
Respuesta al Of. 0107 del 9 de enero de 1997 de la EMAAP-Quito)
La carta de crédito está regulada en el Título XI del Libro Segundo
del Código de Comercio; por lo que, ENPROVIT puede suscribir cartas de crédito
como instrumentos de pago, para la compra de productos de primera necesidad. Lo
indicado, con fundamento en el Art. 26 de la Ley Constitutiva de ENPROVIT,
antes transcrito.
(Of. PGE 4935 del 15 de septiembre de 1997. Respuesta al Of. sin
número del 4 de septiembre de 1997 de ENPROVIT)
CARTA DE PRESENTACIÓN Y COMPROMISO
(En Cláusula Carta de Presentación y
Compromiso) añadir un numeral con el siguiente texto: "La única persona o
personas interesadas en esta propuesta como principal o principales, está o
están nombradas en ella y ninguna otra persona distinta de las que aquí
aparecen tiene interés alguno en esta propuesta ni en el contrato que de ella
pudiere derivarse. Declara, también, que la propuesta la hace en forma independiente
y sin conexión con otro u otras personas, compañías o grupos participantes en
esta convocatoria y que, en todo aspecto, la oferta es honrada y de buena
fe".(Of. PGE 22086 del 26 de abril de 1995. Respuesta al Of. 6495-SASG del
7 de diciembre de 1995 del Ministerio de Finanzas)
La omisión del trámite en el contrato
administrativo instituido por la Ley y los documentos precontractuales, lo
invalidan. El consentimiento debe ser en forma expresa y por escrito conforme a
las exigencias de los referidos documentos precontractuales, caso contrario la
oferta se torna ineficaz al presentarse la carta de presentación y de compromiso
sin firma del representante legal, más aún si se toma en cuenta que el
formulario de la carta de presentación y compromiso comienza expresando
"El que suscribe …"; por lo tanto carece de veracidad lo dicho por el
Banco del Estado al afirmar que la falta de firma y rúbrica en la carta de
presentación y compromiso es defecto de forma, y no de fondo, como
efectivamente lo es, tanto que contradice lo señalado en los documentos
precontractuales, …
Llama
la atención, el hecho de que el Especialista Sectorial del BID, …, expresa que
las cartas de presentación y compromiso si está firmadas, al igual que la
enviada a esta Institución. Sin embargo, en las actas de las sesiones de los
Comités en las que participan dos representantes del BEDE, se deja constancia
que la carta de presentación y compromiso de INA-BRONCO no lleva firma de su
representante legal.
(Of. PGE 29468
del 24 de enero de 1996. Respuesta al Of. 1079-GAL del 10 de enero de 1996 de
la municipalidad de El Carmen)
CASO FORTUITO (V. FUERZA MAYOR)
CERTIFICACIÓN de disponibilidad financiera
En la certificación confunda por el señor
Gerente Financiero del Banco del Estado, encargado, contenida en el Memorando
97‑1424‑CH 5412 de 12 de mayo de 1997, se acredita que en la Proforma
Presupuestaria de la Institución para 1997 que, según se dice, se halla en
estudio de la Junta Monetaria, constan asignaciones específicas para Seguros de
Vida y Accidentes, Asistencia Médica y seguros en general, por S/.
1.126'200.000,00 (MIL CIENTO VEINTE Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS MIL,001100
SUCRES)
Este último antecedente lleva a
suponer que se ha adelantado la realización del proceso contractual para cuando
exista el financiamiento necesario, poder celebrar los respectivos contratos.
Por consiguiente, esta Procuraduría espera la
confirmación de la disponibilidad efectiva de los fondos requeridos con el fin
de emitir el informe que corresponda.
(Of. PGE 5826
del 10 de octubre de 1997. Respuesta al Of. 97-777-GAJ 13755 del 17 de
septiembre de 1997 del Banco del Estado)
En lugar de la referencia a la
copia de la partida presupuestaria, se hará constar el oficio (del certificado
de existencia de fondos del Ministerio de Finanzas)
(Of. PGE N° 7343 del 1 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. DM-MIDUVI-DGAJ-97-02262 del 12 de
noviembre de 1997 del Ministro De Desarrollo Urbano Y Vivienda (E)
…en vez de la copia de la
partida presupuestaria, hágase constar la referencia al documento que acredita
la existencia de fondos para la contratación.
(Of. PGE N° 7347 del 1 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. 034‑PIS‑MIDUVI‑97, sin fecha, recibido el
12 de noviembre de 1997, del Ministro De Desarrollo Urbano Y Vivienda,
Encargado)
CERTIFICADO
…que conste como
documento habilitante del contrato, el certificado de no ser la compañía
deudora morosa del Banco Nacional de Fomento, conforme al artículo 60 de la Ley
de Contratación Pública.
(Of. 19841 del 3
de febrero de 1995. Respuesta al Of. AG-95-00669 del 16 de enero de 1994 del
Municipio de Guayaquil)
Para la suscripción del contrato, verifíquese
si la póliza de seguro de seriedad de la propuesta presentada por el
adjudicatario se encuentra vigente, y el certificado de cumplimiento de
contratos para con el Estado conferido al adjudicatario por la Contraloría
General del Estado.
(Of. PGE 20407 del 24 de febrero de 1995.
Respuesta al Of. 0780 del 15 de febrero de 1995 del Ministro de Obras Públicas
y Comunicaciones)
Considerando lo expresado, que la exigibilidad de presentación de
comprobantes de pago de las contribuciones señaladas es de tipo reglamentario y
que la Ley de Modernización del Estado, con su carácter especial y de
prevalencia, prohíbe que se exija estos certificados, esta Procuraduría es del
criterio que el Consejo Cantonal de Guayaquil, al expedir la Ordenanza de
Edificaciones en los términos de consulta, ha procedido de acuerdo a las
disposiciones legales vigentes para el caso. (no inclusión de la exigencia de
presentar recibo del pago en favor de los colegios de ingenieros, arquitectos,
e ingenieros electrónicos y eléctrico como requisito previo para el trámite de
registro de contratación de edificaciones)
(Of. PGE 24974 del 17 de agosto de 1995. Respuesta al Of.
AG-95-11909 del 21 de julio de 1995 del Municipio de Guayaquil)
…vista la prohibición constante en el Art. 22
de la Ley de Modernización del Estado, Ud. consulta si la Superintendencia debe
seguir emitiendo esta clase de certificados o si deben hacerlos las propias
compañías de seguros, bajo su responsabilidad.
…
Como
puede verse, la eliminación de los certificados de cumplimiento de obligaciones
no impide ni puede impedir que los funcionarios llamados por ley a emitir
informes previos a la celebración de los contratos entre las compañías (en este
caso de seguros y el Estado u otras instituciones del sector público, se
cercioren de la solvencia legal de aquellas, esto es, como Ud. bien anota, de
su constitución legal, nacionalización del capital social, operaciones
autorizadas, plazo de duración del contrato social, reaseguros y demás
pormenores relacionados con sus negocios.
…
En
definitiva, corresponde a la entidad de su digno cargo continuar emitiendo
dictámenes sobre los puntos expuestos, con la salvedad respecto de los
certificados de cumplimiento de obligaciones. En este sentido se ha pronunciado
ya la Procuraduría al absolver una consulta similar formulada por la
Superintendencia de Compañías.
(Of. PGE 0547 del 20 de marzo de 1997.
Respuesta al Of. SB-INS-97-0177 del 5 de marzo de 1997 del Superintendente de
Bancos)
Téngase en cuenta para los fines
legales consiguientes, que los certificados de cumplimiento de contratos para
con el Estado otorgado por la Contraloría, de existencia legal y cumplimiento
de obligaciones conferido por la Superintendencia de Compañías y la Garantía de
Seriedad de Propuesta, se encuentran caducados, por lo que deberán ser
actualizados previa la celebración del contrato en lo que fuere pertinente.
(Of. PGE N° 6999 del 19 de
noviembre de 1997 . Respuesta al Of UAJ‑3655 de 30 de octubre de 1997, del
Gerente, General De Autoridad Portuaria De Guayaquil)
CLÁUSULAS
En la frase final, dirigida al notario,
sustitúyase la palabra "cláusulas" por "formalidades". El
notario no puede incluir cláusulas en un contrato.
(Of. PGE 19911
del 7 de febrero de 1995. Respuesta al Of. 00329 del 17 de enero de 1995 de
PETROECUADOR)
El proyecto
contiene a más de las cláusulas que le son propias, las estipulaciones
relativas a garantías, multas, terminación del contrato, plazo de ejecución del
mismo, recepciones, obligaciones laborales, solución de controversias y las
demás que proceden, …
(Of. PGE 20703
del 7 de marzo de 1995. Respuesta al Of. 794 del 16 de febrero de 1995 del
Ministro de Obras Públicas)
Documentos del
Contrato, (cláusula) en la que se incluirá todos los documentos que forman
parte del contrato y se protocolizan conjuntamente con este; y, aquellos que
constituyen parte del mismo sin necesidad de protocolización.
(Of. PGE 21476 del 31 de marzo de 1995.
Respuesta al Of. 086-PCCMS del 9 de marzo de 1995 de la Municipalidad de
Sigsig)
En el
encabezamiento, suprímase todo el párrafo anterior a la cláusula primera y, en
su lugar, póngase lo siguiente: "SEÑOR NOTARIO: En el registro de
escrituras públicas a su cargo, sírvase incorporar una de la cual conste el
contrato de ejecución de obra, contenido en las siguientes cláusulas".
(Of. PGE 26427
del 10 de octubre de 1995. Respuesta al Of. FISE-DL-6079-95 del 26 de
septiembre de 1995 del FISE)
...En el
proyecto de contrato cuyo informe se solicita, se han omitido, entre otras, las
siguientes cláusulas esenciales : 1) Garantías; 2) Variaciones de
cantidades de obra y obras adicionales; 3) Contratos Complementarios; 4)
Recepciones; y, 5) Terminación del Contrato.
Incorporar, dichas cláusulas
omitidas, en el lugar que se indique en el presente capítulo “OBSERVACIONES”,
pues, por su importancia, deben figurar en el contrato, no obstante haberse
previsto dichos temas en el documento “CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO”.
(Of. PGE 0287
del 12 de marzo de 1997. Respuesta al Of. 074-ACT-97 del 26 de febrero de 1997
de la Alcaldía de la Troncal)
El proyecto de
contrato contiene, a más de las cláusulas que le son propias, las
estipulaciones relativas a garantías, multas, terminación del contrato, plazo
de ejecución del contrato, recepciones, obligaciones laborales, solución de
controversias y las demás que proceden; por lo que, el INFORME de esta
Procuraduría ES FAVORABLE para su celebración.
(Of. PGE 0289
del 12 de marzo de 1997. Respuesta al Of. AG-04062-97 del 28 de febrero de 1997
de la Alcaldía del Cantón Guayaquil)
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
De conformidad
con el artículo 173, ordinal 5) del Código de Procedimiento Civil, es parte
esencial del instrumento público, entre otros, la suscripción de los que
intervienen en él; en el caso de apertura de sobres... se advierte que no se da cumplimiento a esta
norma legal, puesta la misma está suscrita exclusivamente por el Presidente y
Secretaria de ese comité, particular que se tendrá en cuenta para la emisión de
estos actos administrativos.
(PGE Of. 19320
del 16 de febrero de 1995. Respuesta al Of. FISE-COOR-1861-94 del 26 de
diciembre de 1995 del FISE)
COMISIÓN TÉCNICA DE CONSULTORÍA
..., al amparo
de lo previsto en el artículo 27 de la Ley de Consultoría y último inciso del
artículo 12 de su Reglamento de Aplicación, así como de la Ayuda Memoria, que
para estos efectos ha previsto el BID, en sus numerales 2.4 y 2.5., la Comisión
Técnica podrá conformar una o más subcomisiones de apoyo a su trabajo, pero, no
es menos cierto que la Comisión Técnica de Consultoría deberá acoger dichos
informes como suyos y dejar constancia de ello en las respectivas actas.
(PGE Of. 19122
del 10 de enero de 1995, a la Unidad Coordinadora del Programa de Desarrollo
Regional Occidente de Pichincha)
COMITÉ DE CONCURSO PRIVADO DE PRECIOS
Por lo expuesto, es criterio de
esta Procuraduría que no existe prohibición alguna para que
los concejales de la Municipalidad de Balao puedan integrar el Comité de
Concurso Privado de Precios. El Concejo debe dictar sus propias normas
reglamentarias para la conformación y funcionamiento de este organismo,
cumpliendo con la normatividad legal que rige para el
caso.
(Of. PGE N° 10485 del 20 de
abril de 1998. Respuesta al Of. s/n del 4 de febrero de 1998 del Alcalde de
Balao)
COMITÉ DE CONTRATACIONES
Que un "Comité de Licitaciones y Concurso
de Ofertas" interviene en el proceso de contratación …Sobre el particular
debo indicar que la Ley de Contratación Pública no contempla la existencia de
dicho Comité y, consecuentemente, sus actos no tienen validez. …No existe la
resolución de adjudicación por parte de la máxima autoridad del Ministerio,
exigida por el Reglamento General a la Ley de Contratación Pública, artículo
83, numeral 2, letra b).
(Of. PGE 20681 del 6 de marzo de 1995.
Respuesta al Of. SAJ-10-95-22506 del 3 de febrero de 1995 del Ministro de Salud
Pública)
De ahí que, la Municipalidad de El Pan constituirá e integrará el
Comité de Contrataciones de conformidad con el Art.11 de la Ley ibídem y 14 de
su Reglamento General y demás disposiciones aplicables, siendo improcedente
"integrar libre y autonomamente el Comité según sus propias normas
reglamentarias", como se indica en el Oficio 005-IMP. Lo expuesto en razón
de que el Derecho Público solo puede hacerse aquello que está previsto en la
Ley y prohibido aquello que no.
(Of. PGE 21550 del 5 de Abril de 1995. Respuesta al Of. 000784-AS
del 15 de marzo de 1995 del Ministerio de Gobierno y Policía)
Con fundamento en la base legal antes citada,
esta Procuraduría es del criterio que los concejales no son servidores
públicos: el "nombramiento" referido en la Ley de Servicio Civil y
Carrera Administrativa tiene que ver con la emisión de un acto administrativo;
y, según la Ley de Régimen Municipal no perciben remuneración. Al no tener la
calidad de servidores públicos, ni poderlos contratar, no procede que integren
el Comité de Contrataciones como técnicos, así lo establece el Reglamento a la
Ley de Contratación Pública. Además, quien presida el Comité, deberá tener el
carácter de servidor de la entidad contratante. En todo caso, corresponde a la
Municipalidad del Cantón Vinces reglamentar la integración del Comité de
Contrataciones, cumpliendo con la normatividad que rige para el caso.
(Of. PGE 0101 del 3 de marzo de 1997. Respuesta
al Of. 0382 del 28 de enero de 1997 del Ministro de Gobierno y Municipalidades)
El Art. 30, reformado, de la Ley de Régimen
Municipal, dispone que los concejales no percibirán sueldo alguno por el
desempeño de sus funciones, pero ganarán la correspondientes dietas por cada
sesión ordinaria a la que asistan.
Con
fundamento en la base legal antes citada, esta Procuraduría es del criterio que
los concejales no son servidores públicos: el “nombramiento” referido en la Ley
de Servicio Civil y Carrera Administrativa entraña la emisión de un acto
administrativo; en tanto que, según la Constitución y la Ley de Régimen
Municipal, los concejales son representantes designados mediante elección
popular. Al no tener la calidad de servidores públicos, no procede que integren
el Comité de Contrataciones como técnicos, conforme a la Ley y su Reglamento
General mencionados.
(Of. PGE 1773 del 15 de mayo de 1997.
Respuesta al Of. 1219-97-A.M. del 9 de abril de 1997 del Alcalde de la
Municipalidad de Ibarra)
Conforme consta
en la cláusula Segunda, el Acta de Adjudicación del Contrato, deberá ser
protocolizada por ser habilitante, en consecuencia en el citado documento
identificado como “Acta del Comité de Contrataciones Ad Hoc para el adoquinado
de varias calles de la ciudad de Cayambe”, debe suprimirse la palabra “Ad Hoc”
por inapropiada.
(Of. PGE 4610
del 3 de septiembre de 1997. Respuesta al Of. 383-ACM del 15 de agosto de 1997
de la Alcaldía de la I. Municipalidad de Cayambe)
El Art. 13 del
Reglamento General de la Ley de Contratación Pública establece el ámbito de
competencia administrativa del Comité de Contrataciones al disponer que
conocerá exclusivamente de los procedimientos precontractuales de licitación,
concurso público de ofertas y concurso público de precios. En esa virtud, no
procede que el Comité de Contrataciones de la Subsecretaría de Desarrollo Rural
conozca del proceso precontractual de selección de proponentes que se siga en
aplicación del Art. 6, letra a), de la Ley de Contratación Pública y de su
reglamento General. El Ministro conformará un comité especial o un comité
ad-hoc encargado de llevar adelante el mencionado proceso precontractual de
selección de proponentes. Por lo que, debe reformularse el contenido del Art.
3.
(Of. PGE 4849
del 10 de septiembre de 1997. Respuesta al Of. 001586-DMBS-97 del 4 de
septiembre de 1997 del Ministerio de Bienestar Social)
…esta Procuraduría se ha
pronunciado, en reiteradas oportunidades, al atender consultas similares a la
planteada por el Procurador Síndico del cantón Déleg, en el sentido de que los
concejales no pueden integrar el Comité de Contrataciones, como técnicos, por
no tener la calidad de servidores públicos, pues sus funciones y calidades no
provienen de un acto administrativo (nombramiento) sino, de una elección
popular y, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 17 del Reglamento
citado, para designar a los dos técnicos que integran el Comité de Contrataciones,
"la entidad u organismo escogerá, de entre sus servidores, en lo posible,
a quienes tengan capacitación en aplicación y desarrollo de procesos
precontractuales y de contratación, y/o formación profesional o técnica afín
con el proceso de la contratación. Si no lo tuvieren, podrá designarlos de
fuera de la entidad, sea mediante contrato o, si fueren servidores públicos,
por petición de comisión de servicios”.
Se aclara
que quien presida el Comité de Contrataciones deberá tener la calidad de
servidor de la entidad contratante (Art. 16 del Reglamento General antes
citado).
(Of. PGE N° 11779 del 11 de
junio de 1998 . Respuesta al Of. 04. 047 PGE. D. A., de diciembre 10 de 1997,
del Delegado Del Procurador General Del Estado En Cuenca)
COMODATO
En respuesta, cúmpleme expresarle que no existe fundamento legal que
sustente la donación de inmuebles del Estado (entre los que se incluyen los que
pertenecen a los Ministerios) a favor de las personas jurídicas privadas.
Estimo lo
pertinente es más bien la entrega de inmuebles en comodato o préstamo de uso,
en los términos y condiciones claramente establecidos en el artículo 54 del
Reglamento General de Bienes del sector Público, reformado por el Contralor
General del Estado mediante Acuerdo N° 0481 del 17 de julio de 1990.
(Of. PGE 25101 del 22 de agosto de 1995. Respuesta al Of.
DAJ-95-0308 del 27 de julio de 1995 del Ministerio de Agricultura y Ganadería)
No procede la aplicación del artículo 17 de la Ley de Regulación
Económica y Control del Gasto Público, para una donación de terreno, que más
bien prohíbe al Sector Público en general la donación a favor de personas
naturales o jurídicas privadas. Por excepción, la parte final de la disposición
citada permite a los organismos privados que realizan programas de desarrollo
cultural, promoción turística, deportiva, comunitaria y científica, a
beneficiarse de “asignaciones”. Bajo la condición de que “exista la partida
presupuestaria correspondiente”.
Lo que procede es la entrega de inmuebles a las
personas jurídicas privadas, bajo la modalidad contractual del comodato o
préstamo de uso, conforme lo previsto en el artículo 54 del Reglamento General
de Bienes del Sector Público, reformado por el Contralor General del Estado,
mediante Acuerdo No 0421 publicado en el R.O. 481 de 17 de julio de 1990.
(Of. PGE 25116 de 23 de agosto de 1995. Respuesta al Of. 001690 del
28 de julio de 1995 de la Vicepresidencia de la República)
Al responder la consulta, se
concluye que el contrato de COMODATO O PRÉSTAMO DE USO se lo ha de celebrar al
amparo de lo dispuesto por los Artículos 53 y 54 del Reglamento General de
Bienes del Sector Público, debiéndose incorporar las cláusulas correspondientes
con sujeción a lo preceptuado por el Título XXVIII, del Libro Cuarto del Código
Civil.
(Of. PGE 28338 de 14 de diciembre de
1995. Respuesta al Of. DAJ-23 del 22 de noviembre de 1995 del Ministerio de
Gobierno y Policía)
Del análisis de las
disposiciones legales y reglamentarias se concluye que las municipalidades,
bajo el marco de su propia ley, para las que rige el Reglamento de la
referencia, por ser instituciones del sector público, pueden celebrar contrato
de comodato, respecto de sus bienes, con otras entidades y organismos del
sector público, y con entidades privadas, en las que se hallan comprendidas,
entre otras, las "fundaciones".
Por esta forma
contractual entrega gratuitamente a la otra parte una especie, mueble o raíz,
para que haga uso de ella, hallándose comprendidos en el bien raíz, porque no
se las excluye expresamente, los bienes del dominio privado y los bienes del
uso público, destinados al uso general de las personas, pero desde luego
siempre que tenga por objetivo una mejor prestación de un servicio público,
favorezca al interés social, se establezcan las correspondientes garantías y se
haya pronunciado favorablemente su máxima autoridad, en este caso, el Concejo.
El segundo inciso
del Art. 2107 en armonía con el 2110 del Código Civil, permite la estipulación
del plazo de duración del contrato, sin limitación alguna.
(Of. PGE N° 8582 del 27 de enero
de 1998 . Respuesta al Of. 412-CAQ-97 de 19 de agosto de 1997 del Presidente
Del Colegio De Abogados De Pichincha)
COMPAÑÍA
…se constatará,
bajo la responsabilidad de los funcionarios de ese instituto, la existencia
jurídica de la empresa adjudicataria y que su objeto social le faculte para
proveer los bienes materia de la contratación.
(Of. PGE 28983
del 10 de enero de 1995. Respuesta al Of. 01101.915 del 21 de diciembre de 1995
del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social)
COMPAÑÍA ANÓNIMA
Este informe
versa sobre la suscripción del capital más no a su aumento y reforma de
Estatutos de la Compañía, por constituir un acto societario de atribución
privativa de la Superintendencia de Compañías, conforme a la Ley de la materia.
(Of. PGE 3555
del 22 de julio de 1997. Respuesta al Of. G-0679-97 del 2 de junio de 1997 de
la Empresa Eléctrica Regional del Sur S. A.)
Este informe se circunscribe a
la suscripción del capital más no al aumento del mismo y reforma de los
Estatutos de la Compañía, por constituir un acto societario
(Of. PGE N° 8203 del 14 de enero
de 1998. Respuesta al Of. AA‑4020‑97 de 17 de diciembre de 1997,del Alcalde De
Azogues)
COMPARECIENTES
Revísese la cláusula de Comparecientes,
teniendo en cuenta los documentos justificativos de la calidad que en verdad
tiene "el Contratista" esto es,la "firma integrada por
…". Como parece que los integrantes
comparecen como personas naturales, hágase constar que lo hacen por sus propios
derechos y en forma solidaria e indivisible. Igual redacción si figuran como
Consorcio, agregando que pueden designar, si este es el caso, su Representante
Convencional, con poder especial otorgado ante el Notario.
(Of. PGE 20697
del 7 de marzo de 1995. Respuesta al Of. 127-95-P.S.M. de 15 de febrero de 1995
de la Municipalidad de Ibarra)
Los contratistas son personas naturales y
comparecen por sus propios derechos y por ello no requieren acreditar su
calidad ni capacidad para celebrar el contrato. Basta que sean mayores de edad.
Por lo mismo, cámbiese el texto por el adecuado, pues lo que debe hacerse
constar son los documentos relativos al nombramiento y posesión del Presidente
del Consejo y Procurador Síndico.
(Of. PGE 20766 del 9 de marzo de 1995.
Respuesta al Of. 08-CCMC-95 del 21 de febrero de 1995)
Como se trata de un consorcio que no
constituye persona jurídica propiamente dicha, redáctese esta cláusula
haciéndoles comparecer a quienes conforman el Consorcio por intermedio de su
representante legal y por sus propios derechos, obligándose para con el Estado
ecuatoriano en forma solidaria, renunciando orden o excusión. Pueden comparecer
por medio de apoderado mediante poder notarial.
(Of. PGE 21261 del 23 de marzo de 1995.
Respuesta al Of. 1001 del 6 de marzo de 1995 del Ministro de Obras Públicas y
Comunicaciones)
En la cláusula
COMPARECIENTES, se establece que interviene el Director Ejecutivo autorizado
por Acuerdo Ministerial ……; dicha autorización debe ser conferida por el
Ministro en funciones, por lo dispuesto en el artículo 209, numeral 8, del
Código Civil que dispone: "El mandato termina: … 8.- Por la cesación de
las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas", por lo que debe verificarse y, de ser el caso, obtenerse la
autorización correspondiente del Ministro en funciones.
(Of. PGE 22452
del 9 de mayo de 1995. Respuesta al of. 0833-DE-95 del 18 de abril de 1995 de
MEC-BID)
Los consorcios no son personas jurídicas ni
tienen representante legal, por lo que en la parte de los
"Comparecientes", se redactará así: "y, por otra los señores …,
por sus propios derechos obligándose solidariamente, en forma indivisible,
renunciando orden y excusión". Como se explica antes el Consorcio no
constituye persona jurídica. Por ello la observación. Si los adjudicatarios no
desearen intervenir por sus propios derechos, pueden hacerlo mediante apoderado
que debe ser designado ante Notario (Poder Especial); pues la designación de
representante que consta en el documento de constitución del llamado Consorcio,
carece de valor para el propósito.
…Se
dice que el Consorcio Beltrán-Jiménez y Asociados comparece representado por el
Ing. Manuel Beltrán Alvarado. Este deberá comparecer por sus propios derechos y
como apoderado de los demás miembros del Consorcio, como antes se observa, si
acaso no comparecen todos los asociados, como queda indicado.
(Of. PGE 23488 del 20 de junio de 1995.
Respuesta al Of. 086-IMBP-95 del 29 de mayo de 1995, del Presidente del Concejo
Municipal de Balao)
Téngase en cuenta que la carta de Autorización
…, otorgada por el Director Ejecutivo de la Fundación Ecológica Forestal al
Ing. Leonidas Galo Tobar Villacís, es insuficiente, puesto que no contiene
cláusula especial para transigir, comprometer el pleito en árbitros, desistir,
etc., en razón de que el compareciente no es el representante legal de la
Fundación. En tal virtud, aclárese y amplíese esta autorización, para la
comparecencia del indicado ingeniero a la suscripción del contrato.
(Of. PGE 24035 del 12 de julio de 1995.
Respuesta al Of. 951068-UC del 28 de junio de 1995 del Consejo Provincial de
Pichincha)
En razón de que
en este contrato en la Cláusula Primera, cuyo epígrafe es Intervinientes, se
hace comparecer al representante del Banco Central, obviamente tiene que
también suscribir el contrato.
(Of. PGE 2998
del 2 de julio de 1997. Respuesta al Of. 97-550-GAJ-8467 del 27 de junio de
1997 del Banco del Estado)
COMPRAVENTA
…Debe redactarse en forma tal que el precio se
pague luego de inscrita la escritura pública de compraventa en el Registro de
la Propiedad.
(Of. PGE 23792 del 4 de julio de 1995.
Respuesta al Of. 950209-MJ-2 del 4 de mayo de 1995 de la Comandancia de la
Fuerza Aérea)
…: si IBM vende a favor del Municipio las
máquinas y equipos materia del contrato, hágase constar esto, que vende, puesto
que "suministrar" no equivale a vender, no es lo mismo. El contrato
es de compraventa.
(Of. PGE 35759
del 5 de agosto de 1996. Respuesta al Of. 00001859 del 25 de julio de 1996 del
Distrito Metropolitano de Quito)
Del marco jurídico transcrito se
desprende que el vendedor está obligado a entregar la cosa vendida; es ésta una
de las obligaciones que constituyen la esencia de los contratos de compraventa
y permuta. En virtud de esta obligación, el vendedor debe poner la cosa a
disposición del comprador, para que éste se sirva de ella como señor y dueño.
No es suficiente que el vendedor haga la entrega legal por medio de la
inscripción, sino también la entrega material de la cosa vendida, caso
contrario se entenderá que no ha cumplido con su obligación.
Según el Art. 1589
del Código ibídem los contratos deben ejecutarse de buena fe y por ésta se
entiende que el comprador lo que desea es la posesión material de la cosa y si
el vendedor no le hace entrega material de ella, el comprador ve frustrados sus
derechos.
(Of. PGE N° 7475 del 9 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. 9703 1 0‑GG‑97 de 8 de septiembre de 1997
del Gerente General de la Empresa Nacional de Almacenamiento y Comercialización
de Productos Agropecuarios (FINAC)
No existen fondos suficientes
para cubrir el valor del contrato que va a celebrarse. Conforme al número 2 del
artículo 56 del Reglamento General de la Ley de Contratación Pública, para la
declaratoria de utilidad pública, es necesario el certificado que acredite que
existen suficientes fondos para pagar el precio del inmueble, con la
determinación del número de la partida presupuestaria a la cual se aplicará el
egreso, expedido por el correspondiente funcionario de la entidad. Los
certificados que han otorgado los señores Subsecretario del Ministerio de
Finanzas de 6 de abril y 27 de octubre del presente año, y Jefe de la Sección
Contabilidad de la Dirección Provincial de Educación de Manabí, aparte de ser
oscuros, no cumplen esta finalidad.
Estos certificados deberán
actualizarse y ser claros;
En lugar de la
autorización No. 5475 contenida en el Acuerdo Ministerial de 7 de noviembre de
1997, que se ha remitido, usted, señor Ministro, debe delegar al funcionario al
que se refiere dicha autorización, para que en su nombre y representación
celebre el contrato de compraventa con la señora Muñoz Verduga;
De acuerdo con el
artículo 65 del Reglamento antes invocado y del artículo 19 del Reglamento de
Adquisición de Bienes Inmuebles por parte del Sector Público, promulgado en el
Registro Oficial 505 de 2 de junio de 1983, se requiere del Decreto Ejecutivo
que autorice a usted la celebración de la escritura de la compra que va a
realizarse y la transferencia de dominio del inmueble de propiedad del Estado,
que va a darse como parte de pago del precio de aquella;
En el proyecto de
contrato deben hacerse las siguientes correcciones:
a) CLAUSULA PRIMERA: Debe
sustituirse la parte que se refiere al Acuerdo Ministerial de autorización, por
el de delegación, en conformidad con lo expuesto en el número 2 de este oficio;
(Of. PGE N° 8043 del 7 de enero
de 1998 . Respuesta al Of. 0022286 del 16 de diciembre de 1997 del Ministro De
Educación Y Cultura)
Del
análisis realizado se desprende qué no es aplicable a la declaratoria de
utilidad pública o de interés social y el procedimiento de compra venta
directa, el artículo 4, literal a) de la Ley de Creación del Fondo de
Solidaridad, toda vez que los recursos que se originarían de esta transferencia
de bienes del Estado, no se encuentran inmersos en los mecanismos y modalidades
contemplados en la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y
Prestación de Servicios por parte de la Iniciativa Privada, y además por cuanto
el inmueble (`activo fijo”) del Tribunal de Garantías Constitucionales,
conforme señala la Disposición Transitoria Segunda de la Ley del Control
Constitucional, es patrimonio del Tribunal Constitucional y, según usted lo
afirma, ha sido inscrito como su activo fijo en el Registro de la Propiedad del
cantón Quito.
(Of. PGE N° 9315 del 2 de marzo de 1998. Respuesta
al Of. s/n del 19 de febrero de 1998 del Presidente Del Tribunal
Constitucional)
El Art. 1760 del Código (Civil) dispone que el precio
puede consistir parte en dinero y parte en otra cosa, por lo que esta
disposición constituye fundamento suficiente para haber estipulado el pago del
precio del edificio Centurión y transferir, al vendedor, dentro del contrato de
compraventa, el dominio y posesión del inmueble de propiedad del Tribunal
Constitucional.
En virtud de la
norma invocada del Código Civil, teniendo en cuenta que el valor del inmueble
de propiedad del Tribunal, según avalúo de la DINAC, es de $ 3.887'654.425.20,
cantidad inferior a la que se pagará en dinero a los vendedores del edificio el
contrato a celebrarse es de compraventa y no de permuta sin que por lo mismo
deba incluirse la cláusula de Permuta Parcial. Pues la compraventa del edificio
Centurión versa sobre la totalidad.
3.‑El precio del Edificio
Centurión, por acuerdo de las partes, facultado por el articulo 42 de la Ley de
Contratación Pública, incisos segundo tercero y cuarto, declarado que ha sido
el inmueble de utilidad publica con fines de expropiación urgente y ocupación
inmediata; precio que conforme al citado artículo puede ser pagado parte en
dinero y parte en otra cosa, como consta del proyecto de contrato remitido para
informe.
4.‑ Por las razones expuestas,
esta Procuraduría emitió el informe contenido en el oficio N°10608 de 27 de
abril de 1998, que lo ratifica en todas
sus partes, por cuanto las disposiciones legales invocadas en el oficio del
Tribunal son pertinentes para el caso.
(Of. PGE N° 10941 del 11 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. 132 ‑P‑T‑C‑98 de 8 de mayo de 1998 del Presidente
del Tribunal Constitucional)
COMPRAVENTA MERCANTIL
El artículo 12 del Código Civil dispone:
"Cuando una ley contenga disposiciones generales y especiales que estén en
oposición, prevalecerán las disposiciones generales y especiales que estén en
oposición, prevalecerán las disposiciones especiales"; y, el artículo 39
del propio Código establece "La ley especial anterior no se deroga por la
general posterior, si no se expresa ".
El inciso primero del artículo 2 de la Ley de
Contratación Pública manda que no se someterán a esta Ley las instituciones del
sector público respecto a las cuales una ley especial así lo haya dispuesto; la
Ley Constitutiva de ENPROVIT, en su articulo 26, dispone que la compraventa de
productos de primera necesidad no se sujetará a las disposiciones de la Ley de
Contratación Pública; por lo que, la comercialización de dichos productos no
está sujeta a la Ley de Contratación Pública y consecuentemente a los
procedimientos precontractuales previstos en ella.
Por otra parte, cabe considerar que el
artículo 26 invocado al contener una norma de carácter especial que regula la
compraventa de productos de primera necesidad, prevalece sobre las
disposiciones de carácter general previstas en la Ley de Contratación Pública,
al tenor de lo preceptuado en los artículos 12 y 39 del Código Civil.
Por lo expuesto, la compraventa de productos
de primera necesidad, en este caso la adquisición de leche en polvo entera, no
se somete a la Ley de Contratación Pública, sino a las disposiciones
pertinentes del Libro Segundo del Código de Comercio y al Reglamento que se
dicte al efecto.
(Of. PGE 3045 de
1997. Respuesta al Of. de ENPROVIT)
COMPROMISO DE RECURSOS
A este efecto, no importa que la operación
establecida en el Convenio entre el ENPROVIT y el Programa Mundial de Alimentos
(AMA) se haya denominado de "préstamo", comodato o como se lo hubiera
querido denominar, puesto que en todo caso contemplaba el consumo de la leche y
requería la necesaria provisión de fondos para la debida cancelación del
indicado préstamo. Así, si bien ENPROVIT tenía competencia suficiente para contratar
el préstamo de la leche, en vista del plazo establecido en el mismo, no mayor
de ciento veinte días para su devolución, sea en especie o en dinero,
forzosamente tenía que haber previsto la existencia de los recursos necesarios
para su cancelación, tal como lo determinan los Arts. 58 de la Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control y 31 y 33 de la Ley de Presupuestos del
Sector Público.
…
Nada
de lo cual obsta al reconocimiento de que, conforme las leyes citadas y el Art.
57, numeral 1 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control,
deberán reconocerse y pagarse los compromisos asumidos a base de bienes
recibidos, especialmente si esto se produjo previa suscripción de un
"convenio" celebrado entre ENPROVIT y el Programa Mundial de
Alimentos. En forma consistente esta Procuraduría General del Estado ha
dictaminado en varias oportunidades que no puede el Estado enriquecerse
injustamente a costa de los particulares de buena fe que transan con él, por lo
que tales obligaciones son legalmente exigibles y deben cumplirse, sin
perjuicio de las responsabilidades que correspondan a los funcionario que se
hubieren apartado de las normas legales aplicables. Estas responsabilidades,
corresponde establecerlas a la Contraloría General del Estado.
(Of. PGE 2349 del 9 de junio de 1997. Respuesta
al Of. N° 018-DAJ-97 del 23 de abril de 1997 de ENPROVIT)
CONAM
El Art. 57 de la
Ley de Modernización dispone que en los proceso de modernización del Estado no
serán aplicables las disposiciones contenidas en la Ley de Contratación Pública
y en la Ley de Consultoría.
Los Arts. 8 y
12, letra ch), de la Ley Ibídem disponen que el CONAM es un órgano
administrativo "encargado de dirigir, coordinar y supervisar los
procedimientos establecidos en esta Ley para la modernización del Estado",
y que su función, entre otras, es la de "Elaborar y disponer la ejecución
de los programas de cambios estatales con sujeción a las políticas, planes
económicos y sociales impartidos por el Presidente de la República, de acuerdo con
la Ley".
...
Si los procesos
de modernización del Estado previstos en la Ley de Modernización, no se someten
a la Ley de Contratación Pública, no cabría que el órgano administrativo,
CONAM, encargado de llevar adelante dichos procesos de modernización se sujeten
a esta Ley; no habría armonía en la legislación ni sindéresis en su aplicación.
Es más, el inciso segundeo del invocado Art. 8, establece para el CONAM el
régimen especial de administración, que excluiría tácitamente la aplicación de
la Ley de Contratación Pública. Lo indicado en armonía con lo previsto en el
inciso final del Art. 2 de la Ley últimamente citada.
...
En esa virtud y
conforme lo previsto en el Art. 11, letra f), de la Ley Orgánica del Ministerio
Público a esta Procuraduría no le compete emitir el informe solicitado sobre el
proyecto de contrato puesto a su consideración.
(PGE Of. 19411
del 19 de enero de 1995)
CONCESIÓN
En efecto, el Art. 20, inciso primero, de la Constitución Política
de la República dispone que “El Estado y más entidades del sector Público
estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que los
irrogaren como consecuencia de los servicios públicos o de los actos de sus
funcionarios y empleados en el desempeño de sus cargos”. Y el propio Reglamento
antes citado, en su Disposición Transitoria, al contemplar la reversión al
Estado, sin derecho a indemnización, de los bienes otorgados en concesión, (en
este caso el terreno), cuando no se hubieren realizado trabajos de
infraestructura por lo menos en el porcentaje allí señalado, reconoce
tácitamente que si esos trabajos se hubieren ejecutado, procedería al pago de
la indemnización.
Por lo expuesto,
estimo que sí existieron los justificativos necesarios, procedería al referido
pago.
En cuanto al procedimiento,
considero que, a falta de disposición expresa, podría llegarse a un acuerdo con
las personas afectadas por la revocatoria de la concesión, para el pago de los
valores correspondientes a las obras de infraestructura. De no ser esto
posible, el asunto tendría que ventilarse por la vía judicial.
(Of. PGE 30707 del 8 de marzo de 1996. Respuesta al Of. 960050-MJ-2
del 5 de marzo de 1996 del Ministerio de Defensa)
El Art. 81 de la Ley Ibídem permite
la concesión para la prestación de servicios aduaneros a favor de empresas del
sector privado; y, determina que es de competencia del Ministro de Finanzas y
Crédito Público dictar las normas generales, condiciones, requisitos,
formalidades y tiempo de duración, que regularán las áreas de concesión.
Mediante
Decreto Ejecutivo N° 1801, publicado en el Registro Oficial N° 456 de 7 de
junio de 1994, se expide el Reglamento para la Aplicación del Art. 81 de la Ley
Orgánica de Aduanas, y en éste se establece la naturaleza del servicio aduanero
privado, las actividades u operaciones objeto de concesión, los requisitos que
deben cumplir las empresas concesionarias, la solicitud para la concesión, las
estipulaciones básicas del contrato de concesión que debe elevarse a escritura
pública, la garantía aduanera, la revocatoria y terminación del contrato de
concesión, la responsabilidad de los concesionarios, multas, etc.
…
En
el contrato sujeto a la Ley de Contratación Pública la contraprestación al
contratista está determinada por un precio; mientras que, en el contrato de
concesión, la contraprestación al concesionario está dada por el pago de un
peaje o tarifa, según el caso.
De
invocado Art. 81 de la Ley Orgánica de Aduanas y de su Reglamento de Aplicación
se desprende que el contrato de concesión de servicios aduaneros, en sus fases
precontractual y contractual, está sujeto a esta Ley y al Reglamento expedido
al efecto por el Ejecutivo; en esa virtud, no le es aplicable la Ley de
Contratación Pública y consecuentemente los procedimientos precontractuales ahí
previstos.
(Of. PGE 0062 del 28 de
febrero de 1997, Respuesta al Of. 1056 del 31 de enero de 1997 del Ministerio
de Finanzas y Crédito Público)
El objeto del contrato o
convenio de concesión es la ejecución de obra pública.
En este caso, se trata de la construcción de carreteras,
a cuya naturaleza le es inherente la fiscalización. Si bien los Decretos que
establecen el 4% para la fiscalización no son aplicables a las concesiones, el
costo de ella no puede gravarse al Estado.
Por lo dicho, aplicando el precepto reglamentario
transcrito, debe considerarse de cargo del concesionario el rubro de
fiscalización, cuyo valor debe determinarse por el procedimiento que, a
criterio del Ministerio, sea el más expedito.
(Of. PGE 5849 del 13 de
octubre de 1997. Respuesta al Of. 0917-DAJ-EJ de 13 de agosto de 1997 del
Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones)
El Art. 81 de la Ley Ibídem permite la
concesión para la prestación de servicios aduaneros a favor de empresas del
sector privado; y, determina que es de competencia del Ministro de Finanzas y
Crédito Público dictar las normas generales, condiciones, requisitos,
formalidades y tiempo de duración, que regularán las áreas de concesión.
Mediante
Decreto Ejecutivo N° 1801, publicado en el Registro Oficial N° 456 de 7 de
junio de 194, se expide el Reglamento para la Aplicación del Art. 81 de la Ley
Orgánica de Aduanas, y en éste se establece la naturaleza del servicio aduanero
privado, las actividades u operaciones objeto de concesión, los requisitos que
deben cumplir las empresas concesionarias, la solicitud para la concesión, las
estipulaciones básicas del contrato de concesión que debe elevarse a escritura
pública, la garantía aduanera, la revocatoria y terminación del contrato de
concesión, la responsabilidad de los concesionarios, multas, etc.
…
En
el contrato sujeto a la Ley de Contratación Pública la contraprestación al
contratista está determinada por un precio; mientras que, en el contrato de
concesión, la contraprestación al concesionario está dada por el pago de un
peaje o tarifa, según el caso.
De
invocado Art. 81 de la Ley Orgánica de Aduanas y de su Reglamento de Aplicación
se desprende que el contrato de concesión de servicios aduaneros, en sus fases
precontractual y contractual, está sujeto a esta Ley y al Reglamento expedido
al efecto por el Ejecutivo; en esa virtud, no le es aplicable la Ley de
Contratación Pública y consecuentemente los procedimientos precontractuales ahí
previstos.
(Of. PGE 0062 del 28 de febrero de 1997,
Respuesta al Of. 1056 del 31 de enero de 1997 del Ministerio de Finanzas y
Crédito Público)
En consecuencia, es evidente que la celebración de la escritura
pública es una solemnidad sustancial para la validez del contrato de concesión;
que no le está permitido al Superintendente suscribir contratos privados para
la concesión de frecuencias de radiodifusión y televisión; para este efecto
contratos privados y que, menos aún, puede la Superintendencia mantener un
Registro de Concesiones que no tenga la característica fundamental de ser
público. Sí se ha dado este caso, ni los contratos privados de concesión ni la
existencia de un registro también privado, generan ninguna obligación jurídica
para el CONARTEL ni para el Estado en general.
Ello no obsta, como
ya quedó indicado, que el CONARTEL, de creerlo pertinente, esto es, de que
existan las disponibilidades técnicas necesarias, ratifique el otorgamiento de
las concesiones que incumplieron con los requisitos legales ya señalados y que
disponga que los respectivos contratos sean elevados a escritura pública e
inscritos de la manera que corresponde.
(Of. PGE 6187 del 27 de octubre de 1997. Respuesta al Of. 258-
CONARTEL-97, del 20 de octubre de 1997 del Consejo Nacional de Radiodifusión y
Televisión)
El Art. 4, letra a), de la Ley
de Creación del Fondo de Solidaridad, publicada en el Registro Oficial 661 del
24 de marzo de 1995, determina como recursos del Fondo "[l]os que
provengan de ... las concesiones para la prestación de servicios públicos a la
iniciativa privada". Resulta evidente que no se incluyen entre los
recursos del Fondo de Solidaridad los ingresos obtenidos de concesiones y
autorizaciones del uso de frecuencias, que constituyen el ingreso básico del
CONATEL, como lo observa el Considerando cuarto del Decreto Ejecutivo No 773
del suplemento del Registro Oficial No 183 del 29 de octubre de 1997: "Que
conforme con la misma Ley, las principales fuentes de financiamiento de CONATEL
deberán ser las tasas y tarifas del uso de frecuencias radioeléctricas".
Esta diferencia
entre "concesión y autorización de frecuencias" y "concesión
para la explotación de servicios de telecomunicaciones", consta con
suficiente claridad en la Ley Especial del Decreto Ejecutivo N° 3301,
"Reglamento General Telecomunicaciones y a la Ley Reformatoria a la Ley
Especial de Telecomunicaciones", publicado en el Suplemento del Registro
Oficial 832 del 29 de noviembre de 1995, lo que se encuentra en concordancia
con el Art. 37, reformado, de la Ley Especial de Telecomunicaciones. Esta ley,
que determina que el CONATEL, la Secretaría Nacional de Telecomunicaciones y la
Superintendencia de Telecomunicaciones, principalmente "se financiarán con
los recursos provenientes de la aplicación de las tasas y tarifas por el uso de
frecuencias radioeléctricas', aunque también incluye como financiamiento
"[l]os demás fondos, bienes o recursos que le puedan ser asignados en
virtud de las leyes y reglamentos aplicables', entre los que, se encuentran los
valores que refiere CONATEL de lo correspondiente al Fondo de Solidaridad, es
decir, los provenientes de las concesiones de servicios públicas de
telecomunicaciones.
La distribución de
los ingresos de concesión y autorización de frecuencias corresponde a CONATEL
(Art 411 1, del Reglamento General a la Ley Especial de Telecomunicaciones y a
la Ley Reformatoria a la Ley Especial de Telecomunicaciones). Por otra parte,
corresponde al Ministro de Finanzas distribuir los fondos provenientes de la
concesión de servicios de telecomunicaciones, conforme las proformas propuestas
por CONATEL (Art. 41, m, del Reglamento General, reformado por el Decreto
Ejecutivo 773).
Así, "los
recursos de las concesiones» a que se refiere el Art. 1, reformado, del
Reglamento a la Ley de Creación del Fondo de Solidaridad, no podrán ser otros
que ~[l]os (recursos) que provengan de ... las concesiones para la prestación
de servicios públicos a la iniciativa privada" a los que se refiere la Ley
de Creación del Fondo de Solidaridad.
En consecuencia,
mí criterio es que los recursos de las concesiones que corresponden al Fondo de
Solidaridad según su ley de creación, son los recursos "de las concesiones
para la explotación de servicios de telecomunicaciones` (Art. 1 de la Ley de
Creación del Fondo de Solidaridad), lo que no incluye los ingresos provenientes
de concesiones y autorizaciones de frecuencias, cuya distribución se atribuye
al CONATEL, conforme al primer inciso del Art. 14 de la Ley 94, “Ley
Reformatoria a la ley Especial de Telecomunicaciones", con excepción de
las tarifas que cobra el Consejo Nacional de Radiodifusión y Televisión (
CONARTEL), que de acuerdo con las leyes citadas y la Ley de Radiodifusión y
Televisión, son recursos que corresponden a este organismo.
(Of. PGE N° 10941 del 11 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of 002‑CONATEL‑97 del 7 de enero de 1998 del Presidente
del CONATEL)
Las concesiones, permisos o
licencias que en caso necesario se otorguen en condiciones de exclusividad
regulada a favor del sector privado, conforme al artículo 71 del Reglamento, no
pueden extraerse del ámbito de la Ley de Modernización. La delegación de
servicios públicos, procedimiento establecido en la letra b) del artículo 42 de
la Ley de Modernización, puede, efectivamente, otorgarse a través de una de
esas modalidades, cualesquiera otra figura amparada por la ley, o la
combinación de éstas, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 43 de la Ley
ibídem, y su reforma.
El artículo 129
del Reglamento, cumple una función armónica con los literales c) y e) del
artículo 43 de la Ley, al agregar otras modalidades a la delegación de servicio
público o de concesión de uso, como el arrendamiento mercantil, licencias,
permisos, autorizaciones y convenios de asociación y otras figuras.
Según el texto de
consulta, se pretende la aplicación de las citadas normas reglamentarias, lo cual,
conducirá necesariamente, a eludir una obligación introducida a la Ley de
Modernización por una reforma posterior, en vigencia, que establece la
promoción, publicitación y por tanto selección, a fin de obtener la mejor
oferta para los intereses del Estado. El incumplimiento de esta reforma
provocaría, además, la nulidad de los procesos sea cual fuere la modalidad o
figura legal contemplada.
En consecuencia,
por los efectos de la reforma al artículo 43 de la Ley de Modernización del
Estado, la norma reglamentaria del artículo 71 quedó tácitamente reformada. La
ley goza de una jerarquía superior al reglamento, cuyas normas se someten a
ella complementándola o armonizándola. No debe haber contradicción entre el
reglamento y la ley.
Por lo expuesto,
el cumplimiento de la obligación legal establecida por la reforma al tantas
veces citado artículo 43, es una premisa sine qua non en la aplicación de los
procesos que prevé la Ley de Modernización del Estado.
(Of. PGE N° 11745 del 10 de
junio de 1998 . Respuesta al Presidente Del Consejo Nacional De Ferrocarriles;
al Director Ejecutivo Del CONAM; y al Representante Legal De Hidalgo E Hidalgo
S.A)
Con base al análisis de las
normas citadas, esta Procuraduría participa del criterio emitido por el
CONELEC, en el sentido de que las normas aplicables para el proceso de
concesión del Proyecto Hidroeléctrico SAN FRANCISCO, son la Ley de Régimen del
Sector Eléctrico y sus Reglamentos, habida cuenta de que éstas atribuyen la
responsabilidad de llevar a cabo el aludido procedimiento al CONELEC; en tal
virtud, los documentos que dicen relación con el contrato concesión de dicho
Proyecto deben guardar absoluta armonía con la citada Ley y sus Reglamentos.
El CONELEC,
conforme lo prevé el artículo 39 de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico, y
el reglamento respectivo, está facultado para suscribir con la empresa
seleccionada por el INECEL, el contrato de concesión para la ejecución del
Proyecto Hidroeléctrico SAN FRANCISCO. El control y vigilancia del cumplimiento
del referido contrato corresponderá al Director Ejecutivo del CONELEC.
(Of. PGE N° 11889 del 15 de
junio de 1998 . Respuesta al Of. 035 7‑98‑DE de 4 de junio de 1998, del Consejo
Nacional De Electricidad, CONELEC)
CONDICIÓN RESTRICTIVA
Respecto a su oficio No. CEBCA‑9801207
de 30 de abril de 1998, ingresado en la misma fecha, mediante el cual solicita
se revise mi pronunciamiento emitido en oficio No. 10011 de 27 de marzo de
1998, "ya que éste está sirviendo de amparo para que las entidades del
sector público incumplan las normas vigentes en el país y se esté causando un
grave perjuicio a las empresas nacionales que se ven imposibilitadas de
presentar ofertas en los procesos promovidos por esta instituciones", le
manifiesto que el contenido del oficio al que hace referencia no menoscaba lo
indicado por usted, en razón que el pronunciamiento se fundamenta en lo
previsto en el inciso primero del artículo 58 de la Ley de Contratación
Pública; y, en el contrato de préstamo que financia la Licitación, que
expresamente señala que no se deberá establecer condiciones que impidan o
restrinjan la oferta de bienes y servicios o la participación de ofertas
originarias de países miembros del BID".
En tal virtud, no
procede atender lo solicitado, ratificándome en el pronunciamiento emitido,
como en criterios anteriores dados por esta Procuraduría en casos similares.
(Of. PGE N° 11753 del 10 de
junio de 1998 . Respuesta al Of. 2525 del 25 de mayo de 1998 del Secretario
Ejecutivo De La Comisión Ecuatoriana De Bienes De Capital)
CONSORCIO
Como se trata de un consorcio que no
constituye persona jurídica propiamente dicha, redáctese esta cláusula
haciéndoles comparecer a quienes conforman el Consorcio por intermedio de su
representante legal y por sus propios derechos, obligándose para con el Estado
ecuatoriano en forma solidaria, renunciando orden o excusión. Pueden comparecer
por medio de apoderado mediante poder notarial.
(Of. PGE 21261 del 23 de marzo de 1995.
Respuesta al Of. 1001 del 6 de marzo de 1995 del Ministro de Obras Públicas y
Comunicaciones)
Los consorcios no son personas jurídicas ni
tienen representante legal, por lo que en la parte de los
"Comparecientes", se redactará así: "y, por otra los señores …,
por sus propios derechos obligándose solidariamente, en forma indivisible,
renunciando orden y excusión". Como se explica antes el Consorcio no
constituye persona jurídica. Por ello la observación. Si los adjudicatarios no
desearen intervenir por sus propios derechos, pueden hacerlo mediante apoderado
que debe ser designado ante Notario (Poder Especial); pues la designación de
representante que consta en el documento de constitución del llamado Consorcio,
carece de valor para el propósito.
…Se
dice que el Consorcio Beltrán-Jiménez y Asociados comparece representado por el
Ing. Manuel Beltrán Alvarado. Este deberá comparecer por sus propios derechos y
como apoderado de los demás miembros del Consorcio, como antes se observa, si
acaso no comparecen todos los asociados, como queda indicado.
(Of. PGE 23488 del 20 de junio de 1995. Respuesta
al Of. 086-IMBP-95 del 29 de mayo de 1995, del Presidente del Concejo Municipal
de Balao)
Analizados los contratos constitutivos del “CONSORCIO DIPCE,
SOCIEDAD EN CUENTAS EN PARTICIPACION” y de la “ASOCIACIÓN ALEX GONZÁLO BATALLAS
NARANJO - CONSORCIO DIPCE”, se deduce que la intención de los participantes es
integrarse en ASOCIACIONES o CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, habiéndose también
incorporado aspectos ajenos a esta figura jurídica, propios del contrato de
compañía, como otorgarse personería jurídica, que para el caso no tendrían
ningún efecto legal.
En el supuesto de no considerar a estos contratos
constitutivos como de ASOCIACIÓN o CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, indiscutiblemente
estaríamos frente a dos “sociedades de hecho”, realidad reconocida en el
sistema legal ecuatoriano, incluso, en la propia Ley de Contratación Pública,
en la letra d) del artículo 61, al referirse a las inhabilidades especiales, se
reconoce a las “sociedades de hecho”.
Una ASOCIACIÓN o “sociedad de hecho”, al no ser
persona jurídica no puede ser representada como tal, pero las personas
naturales que las integran, a través de la figura del mandato, regulado por los
artículos 2047 al 2103 del Código Civil, puede designar a un apoderado o
mandatario a fin de que las representen. En este marco legal debe entenderse
que, los asociados bajo el nombre de “DIPCE” y “BATALLAS- DIPCE”, en los
correspondientes contratos de constitución, designen a sus representantes
legales - convencionales.
Las personas jurídicas adoptan un nombre social que
puede constituir una denominación o una razón social. El nombre de “CONSORCIO
DIPCE, SOCIEDAD EN CUENTAS EN PARTICIPACIÓN” adoptado por la ASOCIACIÓN de los
señores Batallas Corrales, no significa que se trata de una compañía por cuanto
el propio nombre dice “...CUENTAS EN PARTICIPACIÓN” y por ser un nombre
comercial con el que se identifican los asociados a su negocio, por lo que al
designarse, en la correspondiente escritura pública, al representante legal de
la sociedad, se entiende que son los asociados que convienen designarlo como
apoderado.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, considero
que la ASOCIACIÓN “BATALLAS-DIPCE” está capacitada legalmente para ser
adjudicataria del contrato antes descrito. En el respectivo instrumento,
deberán compadecer todas las personas naturales que conforman la asociación: el
Ing. Álex Batallas y los integrantes del Consorcio “DIPCE”, responsabilizándose
individual y solidariamente por las obligaciones contractuales que adquieren.
(Of. PGE 24675 de 4 de agosto de 1995. Respuesta al Of. 18221 de 21
de julio de 1995 de la Contraloría General del Estado)
Al respecto, los consorcios o asociaciones son sociedades de hecho
que carecen de personería jurídica, en cuya conformación participan
exclusivamente personas jurídicas o éstas junto con personas naturales pero que
intervienen en actos y contratos por intermedio de sus representantes legales
en caso de personas jurídicas, o por sus propios derechos, si fueren personas
naturales, obligándose solidaria e indivisiblemente. Pueden también tener un
representante convencional con sujeción a las normas de los artículos 22047 al
21033 del Código Civil.
Con fundamento en
lo expuesto antes, las asociaciones o consorcios en los que participan personas
naturales y jurídicas están capacitados para presentar ofertas, y de ser el
caso, ser adjudicatarios de los contratos.
(Of. PGE 5850 del 13 de octubre de 1997. Respuesta al Of. s/n del 20
de agosto de 1997 de la Universidad Técnica de Machala)
Explica, además, que la Comisión de Apoyo designada para la
evaluación del Sobre N° 1 “no calificó” a los Consorcios SILEX-SICO Y SILEX
–QUITO-MOTORS, en razón de que presentan dos cartas de presentación y
compromiso y dos promesas de consorcio firmadas por SILEXCO- SICO Y SILEX –
QUITO- MOTORS.
Los consorcios o
asociaciones, de conformidad con nuestra Legislación, no constituyen personas
jurídicas capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones. Son sus
integrantes, sean personas jurídicas o naturales, los que asumen y cumplen
tales derechos y obligaciones, y han de hacerlo en forma solidaria e
indivisible.
La Ley de
Contratación Pública, en su Art. 22, prescribe que “ningún proponente podrá
intervenir con más de una oferta”. En el caso de referencia, la empresa SILEX
presenta dos ofertas, la una en asociación con SICO y la otra con QUITO MOTORS,
lo cual se contrapone con la norma legal antes invocada que prohíbe a un
proponente presentar dos o más ofertas en un mismo proceso de contratación.
En consecuencia, la no calificación de SILEXCO-SICO y
SILEX – QUITO- MOTORS, por las razones anotadas, se ajusta a lo que dispone la
ley.
(Of. PGE 5891 del 15 de octubre de 1997. Respuesta al Of.
CCPN-0001107 del 13 de octubre de 1997 del Ministerio de Gobierno y Policía)
Como es fácil apreciar, el reglamento distingue dos situaciones
diferentes: la primera cuando una empresa contratista cede todo o parte de los
derechos derivados del contrato a favor de un tercero; y, la segunda, cuando la
contratista está formada por un consorcio o asociación de empresas y la cesión
se hace a favor de dichas empresas o a favor de una empresa matriz, filial o
subsidiaria de las empresas que conforman el consorcio o la asociación.
En el primer caso
se aplican las reglas de los Arts. 1 y 2 del Reglamento antes citado
(Reglamento para la aplicación del Art. 79 de la Ley de Hidrocarburos); y, en
el segundo, las contenidas en el Art. 7 del mismo.
En conclusión,
puede considerarse que la Empresa Pérez Companc Ecuador S.A. se halla
efectivamente ligada a Pérez Companc S.A. y que, por tanto, la transferencia de
derechos que la segunda hace a la primera, no encaja en la figura del “tercero”
a que se refiere el Art. 7 del Reglamento para la aplicación del Art. 79 de la
Ley de Hidrocarburos. En esencia, lo que sucede es que el Reglamento no ha
previsto esta situación que, por analogía, se equipara a la del consorcio. Por
desgracia, esta analogía en derecho público tiene que constar expresamente.
Por esta razón, estimo que es pertinente una reforma
al ya citado Art. 7 del Reglamento, que debería promover PETROECUADOR.
(Of. PGE 6192 del 27 de octubre de 1997. Respuesta al Of. 212-PRO-97
4512 del 26 de agosto de 1997 de PETROECUADOR)
Será conveniente como aspiración
que no solo los contratos sean para ~ de ingeniería colombianas, sino que, los
consorcios puedan integrarse con firmas del Ecuador.
(Of. PGE N° 8708 del 30 de enero
de 1998 del 30 de enero de 1998. Respuesta al Of. STCP-DAJ-98-0239 de 21 de
enero de 1998 del Ministro de Finanzas y Crédito Público)
Al
haberse declarado la insolvencia de uno de los contratistas, el otro
contratista está en la obligación de cumplir totalmente con la cosa debida que,
en este caso, es la terminación de la construcción del Hospital de Pelileo.
Con base en el análisis expuesto, se
descarta la suscripción de un contrato modificatorio. Sin embargo, con el afán
de que, por una parte, los organismos de control del Estado; y, por otra, la
Dirección de Construcciones, Fiscalización de la obra y la Dirección Financiera
conozcan oficialmente que la responsabilidad de la obra de terminación de la
construcción del Hospital de Pelileo, se ha circunscrito exclusivamente en el
ingeniero Marcelo Patricio Batallas Garcés, procede la expedición de una
Resolución Ministerial, en la cual se puntualicen los antecedentes producidos;
y, además, bajo el principio de responsabilidad solidaria, las obligaciones y
derechos contraidos por el Consorcio integrado por el arquitecto NN e ingeniero
Marcelo Patricio Batallas Garcés, deberá asumirlos individualmente, en su totalidad
y sin ninguna reserva, el último de los nombrados.
(Of. PGE
N° 8791, del 3 de febrero de 1998. Respuesta al Of. 004223 de 1 de septiembre
de 1997, del Ministro de Salud Pública)
Para que el contratante, esto
es, el Ministerio de Obras Públicas, excuse del cumplimiento de sus
obligaciones a uno de los integrantes del Consorcio, debe mediar necesariamente
la renuncia de la solidaridad expresa o tácita de aquél; por tanto, no basta la
expresión de la voluntad de los integrantes del Consorcio, aun en el caso de
que su separación se hubiere realizado mediante instrumento público.
El artículo 1559
del Código Civil concede al acreedor, en este caso al contratante, la renuncia
a la solidaridad de uno o de todos los obligados solidariamente. No obstante
esta facultad, no hay constancia de que el Ministerio de Obras Públicas hubiera
procedido a tal renuncia.
En consecuencia,
corresponde al Ministerio establecer si efectivamente se produjo la separación
de los integrantes del Consorcio, verificar la liquidación de la participación
de aquellos, y proceder luego, de haber lugar, a la aceptación de la excusa del
ingeniero Alex Batallas Naranjo del cumplimiento de las obligaciones que
contrajo al momento de celebrar el contrato.
Por los efectos que derivan de
la renuncia a la solidaridad, ésta debe ser expresa.
(Of. PGE N° 110080 del 15 de
mayo de 1998 . Respuesta al Of. 0824 del 11 de febrero de 1998 del Ministro De
Obras Publicas Y Comunicaciones)
Mediante Acuerdo Ministerial
21921 expedido el 12 de noviembre de 1990 por el Ministro de Gobierno, se
aprueban los Estatutos del Consorcio de municipios de Napo ‑COMUNA‑. El Acuerdo
Ministerial está publicado en el Registro Oficial 565 de 19 de noviembre de
1990.
En el artículo 2
de los Estatutos define al Consorcio como organismo de derecho público,
autónomo, con personería jurídica.
…
La ley no prevé
que los Consorcios se conviertan en organismos ejecutores de obras y servicios
o de provisión de bienes, facultad que, de conformidad con las normas
constitucionales y con las disposiciones de la Ley de Régimen Municipal, así
como con las de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control está
reservada a cada una de las municipalidades, las que pueden organizar sus
propias unidades ejecutoras.
Por último, el
artículo lo de la Ley de Contratación Pública, que determina su ámbito de
aplicación, incluye al Estado y las entidades del sector público, conforme lo
define el artículo 283 de la Ley Orgánica de Administración Financiero y
Control. El inciso ]', numeral 3 se refiere a "Las municipalidades y sus
empresas ".
Los sistemas
especiales de contratación que prevé dicha ley no hacen excepción respecto a
las municipalidades y consejos provinciales. Tampoco la Ley de Régimen
Municipal contempla un sistema especial a ellas aplicable. Consecuentemente,
las municipalidades, como entidades públicas están sujetas a la Ley de
Contratación Pública.
…
La Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control no permite tampoco que los recursos
financieros que corresponden a los organismos públicos sean administrados por
terceros. El organismo público respectivo es responsable directo del empleo de
sus ingresos y de los gastos que realice, ante la Contraloría General del
Estado.
Aunque el
Consorcio proviene de la unión voluntaria de varias municipalidades, la ley no
le facultad a convertirse en el ente ejecutor de ellas, el Estatuto que las
rige no prevé tal posibilidad, como tampoco las corporaciones municipales
pueden resignar sus responsabilidades de planificación y ejecución de obras y servicios
básicos en aquél órgano.
(Of. PGE N° 11867 del 15 de
junio de 1998 . Respuesta a los oficios números 98‑133‑CMN, de 9 de febrero de
1998 y 97‑135~ P‑CMN, de 26 de dicho mes, Del Presidente Del Consorcio De
Municipios Del Napo –Comuna)
Primera Consulta. Los consorcios
o asociaciones son sociedades de hecho que se forman para participar en actos y
contratos específicos, intervienen a través de un representante convencional,
conforme a las normas previstas en los artículos 2047 al 210 del Código Civil.
No. constituyen sociedades con personería jurídica. Quienes conforman estas
asociaciones o consorcios se obligan solidaria e indivisiblemente.
Bajo este
contexto, el Cuerpo de Ingenieros del Ejército, puede asociarse con personas
jurídicas nacionales o extranjeras para ofertar servicios y contratar las obras
para las que está facultado, como son las de infraestructura, vialidad, ductos,
etc.
Sin embargo,
existe la Resolución No.050‑DIR‑97, mediante la cual, el Directorio de
Petroecuador, autoriza al Presidente Ejecutivo la adjudicación del proyecto al
Cuerpo de Ingenieros. Esta decisión, le obliga al Cuerpo de Ingenieros a
ofertar por si mismo, pues si lo hace como parte de un consorcio o asociación,
para los fines de adjudicación y del contrato, habrá perdido su identidad.
(Of. PGE N° 11174 del 10 de
junio de 1998. Respuesta al Of. (980103‑CEE‑AJ) del 6 de abril de 1998, del
Comandante Del Cuerpo De Ingenieros De La Fuerza Terrestre)
Esta Procuraduría considera que
la solidaridad pasiva de los integrantes del Consorcio ante el Consejo
Provincial del Guayas, asumida conforme se dispone en las bases del proceso de
precalificación de firmas previa a la licitación para la construcción de la
autopista Guayaquil ‑ Salinas, está claramente estipulada en el contrato de
constitución del Consorcio Herdoíza Crespo ‑ Benito Roggio. Que se hayan
estipulado causales para la terminación del Consorcio, en nada desvirtúa que el
Consorcio oferente asumirá su obligación, en caso de ser adjudicatario, de
manera solidaria e indivisible.
En esta virtud, lo
expresado por la Comisión Técnica en su informe de evaluación de ofertas y
acogido por el Comité Especial de Contrataciones, en sesión de 30 de abril de
1998, en relación al incumplimiento de las bases de precalificación por parte
del Consorcio Herdoíza Crespo ‑ Benito Roggio, por considerar que lo estipulado
en la cláusula nueve de su contrato constitutivo viola las mencionadas bases,
no se ajusta a derecho, por lo antes señalado.
En todo caso se
advierte que conforme lo previsto en el artículo 34 de la Ley de Contratación
Pública, la decisión que adopte el Comité de Contrataciones es de su exclusiva
responsabilidad.
No obstante que de
la constitución del Consorcio se desprende claramente que sus integrantes se
obligan solidariamente al cumplimiento del contrato, a este documento sírvase
agregar la siguiente cláusula que desvirtuaría cualquier duda a este respecto:
"El Consorcio no podrá deshacerse sin previa autorización del H. Consejo
Provincial del Guayas y en el caso de disolución, cada uno de sus integrantes
será solidaria e indivisiblemente responsable en el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato".
(Of. PGE N° 12083 del 12083 del
25 de junio de 1998 . Respuesta al Of. s/f y s/n del Prefecto Provincial Del Guayas)
CONSTRUCCIÓN DE OBRA
El ámbito de aplicación de la
Ley de Contratación Pública, no incluye a las cooperativas, que pertenecen al
sector privado.
Es de la esencia
del contrato de permuta el cambio de una especie o cuerpo cierto por otro. En
el que pretende celebrar la Cooperativa, no existe cambio de ninguna especie.
La parte contratista, o sea el constructor, realizará la construcción de los 45
departamentos y recibirá en pago, de la otra parte, esto es, de la Cooperativa,
la entrega de un terreno. Por esta razón este contrato no es de permuta, sino
de construcción de obra, cuyo pago se realiza en especie.
Para la
celebración de este contrato la Cooperativa deberá cumplir con lo dispuesto en
el artículo 145 de la Ley de Cooperativas, que establece la obligación de
realizar un concurso de precios, so pena de nulidad.
(Of. PGE N° 11389 del 28 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. . 225‑CV13‑M‑P de 17 de abril de 1998 del
Presidente, Gerente Y Asesor Jurídico Ad‑Honorem De La Cooperativa " 13 de
Marzo")
CONSULTAS DE LOS OFERENTES
Al haber
detectado la Comisión Especial que hubo falencias en los documentos
precontractuales, debió ponerse en conocimiento del BID para que este emita su
criterio, y el Comité de Contrataciones proceda a la declaratoria de desierto
del proceso Licitatorio; con mayor razón cuando el Banco del Estado efectúa una
consulta sobre aspectos técnicos a la CONSULTORA que realizó el estudio, luego
de haberse presentado las ofertas, cuya contestación desde luego, favorece
directamente los intereses de la Compañía INA-BRONCO Cia. Ltda. adjudicataria
del contrato, lo que sin lugar a duda, rompe el principio del trato igualitario
que rige para todos los oferentes. Esta Consulta debió habérsela efectuado con
la siguiente anticipación y puesto en conocimiento de todos quienes adquirieron
los documentos precontractuales, antes de que presentaran sus ofertas.
(Of. PGE 29468
del 24 de enero de 1996. Respuesta al Of. 1079-GAL del 10 de enero de 1996 de
la municipalidad de El Carmen)
CONSULTOR
(La consulta versa sobre el
régimen aplicable al cargo de "consultores" del Banco Nacional de
Fomento: si se someten al Código del Trabajo o a las leyes que regulan la
Administración Pública, según la distinción de la Carta Suprema. No debe
confundirse con los consultores contratados conforme a la Ley de Consultoría)
... el sector
laboral viene impugnando la denominación de consultores, por ser cargos no
contemplados en el Art. 128 de la Constitución Política del Estado.
..., dada la
similitud existente entre las funciones de consultor y asesor, según las
acepciones constantes en el Diccionario de la Lengua Española editado por la
Real Academia y las Enciclopedias Jurídicas (por ejemplo Cabanellas). En
consecuencia, estimo que esos funcionarios están sujetos, como queda dicho, a
la las leyes que regulan la administración pública.
(Of. PGE 19179 del 12 de enero
de 1995 al Superintendente de Bancos)
En la cláusula
segunda, numeral 2.2. del formato de contrato que se financia con recursos del
Préstamo BIRF 3655 EC se dice: “Relación entre las partes.- Ninguna
estipulación del presente Contrato podrá interpretarse en el sentido de que
entre el Contratante y el Contratado existe una relación de empleador y
empleado o de mandatario y mandante”. De esta estipulación se desprende que en
la relación contractual entre contratante y el consultor no hay relación de
dependencia.
En
esa virtud de no existir relación de dependencia en el contrato a suscribirse
entre la entidad contratante (pública) y el consultor, según lo previsto en la
cláusula segunda, numeral 2.2, del formato internacional señalado, es criterio
de esta Procuraduría que, la intervención de un ex-servidor indemnizado o
compensado, como consultor, en este tipo de contratos, no viola las
disposiciones legales y reglamentarias citadas en el marco jurídico de este
oficio.
(Of. PGE 1931 del 21
de mayo de 1997. Respuesta al Of. O190-DM-078-SM-97-0485 de 23 de abril de
1997)
CONSULTORÍA
En esa virtud, al no existir relación de dependencia en el contrato
a suscribirse entre la entidad contratante (pública) y el consultor, según lo
previsto en la cláusula 1.2. del formato internacional señalado, es criterio de
esta Procuraduría que la intervención de un ex-servidor indemnizado o
compensado como consultor, en este tipo de contratos, no viola disposiciones
legales y reglamentarios citadas en el marco jurídico de este oficio.
(Of. PGE 21707 del 11 de Abril de 1995. Respuesta al Of. 382-STA/MAG
del 31 de marzo de 1995 del Ministerio de Agricultura y Ganadería)
Al señalar la Ley que la terminación por mutuo acuerdo no implica
renuncia a derechos causados o adquiridos a favor de las partes contractuales,
quiere decir que las consecuencias jurídicas producidas por la obligación
ejecutada subsisten, lo mismo que los derechos que de allí emanen o hayan
podido emanar.
En tratándose de
contratos de consultoría, el Art. 37 de la Ley de Consultoría dispone que los
consultores son legal y económicamente responsables de la validez científica y
técnica de los estudios contratados y a su aplicabilidad, dentro de los
términos contractuales, las condiciones de información básica disponible y el
conocimiento científico y tecnológico existente a la época de su elaboración.
Esta
responsabilidad prescribe en el plazo de los cinco años, contados a partir de
la recepción definitiva de los estudios.
De ahí que, en los
contratos de terminación por mutuo acuerdo, en los que se ha de dejar
constancia la recepción de lo ejecutado, los consultores, a más de la
responsabilidad legal, tienen la responsabilidad civil que consiste en la
obligación de indemnizar a la entidad contratante por el cumplimiento
imperfecto de una obligación contractual (Art. 2241 del Código Civil).
(Of. PGE 22869 del 1 de junio de 1995. Respuesta al Of.
189-CNM-DE-95-0771 del 28 de abril de 1995 del Ministerio de Educación y
Cultura)
El artículo 39 de la Ley de Consultoría, dice: "Los servidores
públicos que hubieren intervenido en la elaboración de los documentos para un
concurso de consultoría, o el proceso de contratación respectivo, no podrán
prestar sus servicios profesionales para la ejecución del contrato de
consultoría o de apoyo a la consultoría, aun en el caso que hubiesen renunciado
a sus funciones".
En el presente
caso, el Arq. Andrés Jarrín Serrano, quien elaboró los documentos
precontractuales para el concurso de consultoría antes referido, no tiene la
calidad de servidor público ya que fue contratado par tal efecto por la Corte
Suprema de Justicia; y, además, según consta de la documentación remitida a
esta institución, el mencionado profesional no presta sus servicios
profesionales para la ejecución del contrato posterior de consultoría puesto
que no consta en la nómina del personal técnico de la Firma "Urbana".
En razón de lo
expuesto, esta Procuraduría es del criterio que no existe ninguna
incompatibilidad por parte del Arq. Andrés Jarrín Serrano, al suscribir el
contrato para la elaboración de los documentos precontractuales el 9 de junio
de1994, y de fungir de gerente de la Compañía "Urbana Consultores PARADOX
Cía. Ltda." con la que se contrató la consultoría el 15 de diciembre de
1994.
(Of. PGE 25002 del 17 de agosto de 1995. Respuesta al Of. 255-SP-95
del 26 de julio de 1995 de la Corte Suprema de Justicia)
... el mencionado Banco constituido
bajo el amparo de una ley extranjera, dispone en su estructura de una División
de Consultoría.
De
lo expuesto se concluye que no es que el Banco vaya a realizar operaciones o
actividades bancarias en el Ecuador, sino que a través de su División de
Consultoría, va a prestar los servicios s en esta materia a la ECAPAG,
circunstancia que lleva a la conclusión clara que, con sujeción al Art. 5,
inciso 4 de la Ley de Consultoría y los Arts. 424, 427 y 428 de la Ley de
Compañías, corresponde a la Superintendencia de Compañías intervenir en el
trámite de domiciliación.
(Of. PGE 1163 del 17 de abril de
1997. Respuesta al Of. SC-DS-97-069 del 14 de abril de 1997, del
Superintendente de Compañías)
La norma legal invocada exonera de los
procedimientos precontractuales para la ejecución de una obra científica entre
otros. El objeto de la contratación propuesta se orienta a estudios, asesoría,
encuestas. etc. que utilizando métodos de la investigación científica,
constituye en unos casos, un medio para la elaboración de una obra científica,
pero en stricto sensu no configura una obra científica propiamente dicha.
La prestación de servicios no regulados por
la Ley de Consultoría se rige por las normas de la Ley de Contratación Pública
y por ende se someten a los procedimientos y excepciones previstos en dicho
marco legal.
Aquellos contratos cuyo objeto sea la
prestación de servicios profesionales especializados, de asesoría técnica,
elaboración de estudios e investigación, tal cual es el objeto del proyecto de
contrato remitido para el informe de Ley, deben observar la normativa de la Ley
de Consultoría y los procedimientos y exigencias que en ella se determinan.
(Of. PGE 1696
del 13 de mayo de 1997. Respuesta al Of. 001279 del 30 de abril de 1997 del
Ministerio de Gobierno y Policía)
CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO
Como observación
general, en todo el texto del proyecto de contrato, en donde dice “Procurador y
Contralor Generales del Estado” o “Contraloría y Procuraduría Generales del
Estado”, pónganse los nombres completos de cada funcionario o de cada entidad,
así : “Procurador General del Estado y Contralor General del Estado” o
“Contraloría General del Estado y Procuraduría General del Estado”,
respectivamente.
(Of. PGE 1494
del 30 de abril de 1997. Respuesta al Of. 00176, sin fecha, ingresado el 22 de
abril de 1997 del Tribunal Supremo Electoral)
CONTRATACIÓN DIRECTA
Sin embargo, es necesario aclarar que, conforme lo preceptúa el Art.
6 de la Ley de Contratación Pública, Ud., en calidad de Ministra es la
responsable por la celebración de los contratos, tanto en la observancia de los
requisitos legales para su perfeccionamiento y ejecución, incluidos los
previstos en el Art. 65 de la ley ibídem, esto es, la obtención de los informes
de ley (cuando su monto iguale o exceda la base para el concurso público de
precios, es decir: S/. 200.000.000), como en la determinación de la causa para
la celebración del contrato exento del procedimiento precontractual. Además,
cuidará de que el contratista tenga solvencia legal, técnica y económica, rinda
las garantías suficientes, de acuerdo con la ley mencionada, así como que el
contrato convenga a los intereses nacionales e institucionales.
(Of. PGE 7620 del 27 de noviembre de 1997. Respuesta al Of.
002036-DM-BS-97 del 11 de noviembre de 1997 del Ministerio de Bienestar Social)
CONTRATACIÓN EN EL EXTERIOR
Tanto el ámbito de aplicación de la
Ley de Contratación Pública como el de la Ley de Consultoría, conforme con los
principios antes señalados, rigen exclusivamente para los contratos celebrados
por los entes públicos en el Ecuador.
Respecto
a los contratos hechos en el extranjero debe aplicarse el principio establecido
es el Art. 16, reformado, de la Constitución Política. Art. 1505 del Código
Civil y su Decreto interpretativo (DS.797-B, R.O 193-15.x-76), “en el sentido
de que el convenio de sujetarse a una jurisdicción extraña procede únicamente
cuando los correspondientes contratos se celebren fuera del territorio
nacional”. Lo indicado, en razón que las Leyes de Contratación Pública y de
Consultoría nada dicen al respecto.
En
caso de consulta, las Misiones Diplomáticas y las oficinas Consulares serían
las encargadas de llevar adelante, en el exterior, los procedimientos
precontractuales, contractuales y de ejecución para la prestación de servicios
que usted refiere.
Por
lo que, en principio, podríamos decir que los contratos realizados en el
extranjero son regidos por las leyes del lugar en que nace la relación jurídica
(locus regit actum)
Sin
embargo, y en razón de que el Art. 39, inciso segundo, de la Constitución
Política establece que todo órgano del Poder Público no puede ejercer otras
atribuciones que las consignadas en esta Constitución y las demás leyes, esto
es solo pueden aquello para lo cual están expresamente facultados; y, no habiendo
norma legal ni reglamentaria que regule la contratación por parte de entes
públicos, para la prestación de servicios, cuya órbita completa se agota en el
exterior, es criterio de esta Procuraduría que, previamente debe darse la
normativa jurídica para dicha contratación. Esta normativa, como es obvio, no
lo puede dictar la Procuraduría General del Estado.
En
todo caso, manifiesto a usted que esta Procuraduría está de acuerdo con el
planteamiento sugerido en el antepenúltimo párrafo de su Oficio; esto es que se
conforme una comisión interinstitucional que elabore un anteproyecto que regule
dicha contratación en el exterior, por parte de las Misiones Diplomáticas y
Oficinas Consulares ecuatorianas.
(Of. PGE 31058 del 22 de marzo de
1996. Respuesta al Of. 4600-21-SA-Aj-DGAL del 4 de marzo de 1996 del Ministerio
de Relaciones Exteriores)
Sería conveniente que en este proyecto se contemplan las obras,
bienes y servicios a contratarse por las Misiones Diplomáticas, Oficinas
Consulares y Comerciales, cuyo procedimiento precontractual, celebración y
ejecución del contrato se llevan a cabo en el exterior
(Of. PGE 32321 del 29 de abril de 1996. Respuesta al Of. MOSTA
320-96 de 15 de abril de 1996 del Consejo Nacional de Modernización del Estado)
CONTRATACIÓN PÚBLICA. Derecho común en
En consecuencia, no solamente
deben aplicarse las estipulaciones del contrato principal y las normas
previstas en la Ley de Contratación Pública y su Reglamento General, sino
también las leyes vigentes al momento de la celebración de dicho contrato, y
muy especialmente la normas preceptuadas en el Título XII, Del Efecto de las
Obligaciones, Libro Cuarto del Código Civil.
(Of. PGE N° 7566 del 11 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. 04677 de 7 de octubre de 1997, del Gerente
General De Inecel (E)
CONTRATISTA
El literal j) del artículo 60 de la Ley de
Servicio Civil y Carrera Administrativa, si bien establece expresamente la
prohibición para el servidor público de suscribir contratos con el Estado,
mandato que no corresponde al caso que se analiza; implícitamente contiene el
principio jurídico de no confusión, en una misma persona, de las calidades de
representante de la entidad contratante y de contratista.
(Of. PGE 3096
del 4 de julio de 1997. Respuesta al Of. OFC.APE-GER-97-176 del 14 de abril de
1997 de Autoridad Portuaria de Esmeraldas)
CONTRATISTA INCUMPLIDO
La norma transcrita prohíbe
celebrar contratos a los que hubieren incumplido contratos celebrados con el
Estado o con entidades del sector público, reflejándose en su contenido, una
sanción de carácter moral y económico. Este hecho de ninguna manera podría
interpretarse extensivo a la persona que incumplió un contrato con el Estado o
una entidad del sector público, para inhabilitarle a suscribir un convenio de
terminación de mutuo acuerdo, por un contrato diferente del cual se generó una
sanción por incumplimiento, toda vez que su oficio no es el mismo.
El contrato genera
obligaciones y derechos y el convenio de terminación del contrato, los
extingue. Dos figuras jurídicas diferentes.
En esta virtud, si
es posible suscribir con una persona registrada como contratista incumplido, un
convenio de terminación (le un contrato diferente al que originó su
inhabilidad, por mutuo acuerdo, atento a lo previsto en el Art. 108 de la Ley de
Contratación Pública.
(Of. PGE N° 7490 del 12 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. 518-2356 del 14 de septiembre de 1997 del
Gerente, General EMOP‑Q)
En
consecuencia, si una compañía aseguradora se encuentra inscrita en el Registro
de Contratistas incumplidos, debidamente publicada en el Registro Oficial, no
puede otorgar garantías a favor del Estado, durante los dos años siguientes a
partir de la fecha de la publicación del incumplimiento en el Registro Oficial,
puesto que, dichas garantías estarían viciadas de nulidad absoluta de
conformidad con los artículos 63 de la Ley de Contratación Pública y 1725 y
1505 del Código Civil, normas arriba transeritas, en su parte pertinente.
No
obstante, por lógica jurídica, si la compañía de seguros subsana, antes de los
dos años, el incumplimiento de la obligación contractual que motivó la sanción
y la Contraloría emite la resolución
correspondiente, que debe ser publicada en el Registro Oficial, queda automáticamente
habilitada para emitir nuevas garantías sobre los contratos que, conforme a la
ley, celebre el sector público. Ello se desprende claramente del artículo 60 de
la Ley de Contratación Pública, al establecer que la inhabilidad de los
contratistas incumplidos se extiende, no por dos años fijos, si no hasta por
dos años. El artículo 137 del Reglamento General al Ley de Contratación Pública
hace esta salvedad cuando media sentencia ejecutoriada que
descarta el incumplimiento o cuando la entidad contratante revoca esta
declaratoria.
(Of. PGE N° 10566, del 24 de abril de 1998. Respuesta al
Of. CCQ-651-DJ661-(2703)-98 del 27 de marzo del Presidenet de la Cámara de
Construcción de Quito)
CONTRATO
El contrato es fuente de obligaciones y, por
lo mismo, estas deben estar claramente expresadas en dicho instrumento; no cabe
que en un contrato se remita simplemente a la Ley de Contratación Pública y su
Reglamento General de aplicación; por lo que la CLÁUSULA … debe redactarse al
tenor de lo dispuesto en los Arts. 107, 109, 110 y 112 de la Ley de
Contratación Pública.
(Of. PGE 20063 del 14 de febrero de 1995.
Respuesta al Of. 95-0111-GAJ-583 del 24 de enero de 1995 del Banco del Estado)
…Todo contrato legalmente celebrado debe ser
cumplido por las partes. Pero en este caso concreto, como he manifestado
anteriormente, el plazo estipulado en la cláusula quinta del contrato se haya
en contradicción con lo previsto en el Art. 107 de la Ley de Servicio Civil y
Carrera Administrativa, que contempla el plazo máximo de tres años durante el
cual el servidor debe continuar sus funciones. En estas circunstancias la Ley
tiene que prevalecer.
(Of. PGE 1841 del 19 de mayo de 1997. Respuesta
al Of. XXXVI-004-AJ-97 del 5 de mayo de 1997 del INIAP)
El texto del párrafo final de esta cláusula
debe sustituirse por el siguiente: "Las contradicciones, diferencia y
discrepancias que existieren entre el contrato y los demás documentos
precontractuales, serán resueltas por el contratante en conformidad con la
disposiciones del contrato, que tienen preeminencia sobre los demás documentos.
(Of. PGE 23488 del 20 de junio de 1995.
Respuesta al Of. 086-IMBP-95
del 29 de mayo de 1995, del Presidente del Concejo Municipal de Balao)
Sustitúyase el texto … por el siguiente:
"Si existiera contradicción, diferencias o discrepancias entre las
cláusulas del contrato y los documentos que forman parte de él, prevalecerán
aquellas".
(Of. PGE 23695 del 30 de junio de 1995.
Respuesta al Of. 1740-SEDE-DAJ-94 del 12 de junio de 1995 de PREDESUR)
…sustitúyase el
texto por el siguiente: "En todo lo no previsto en este contrato se estará
a lo dispuesto en los documentos precontractuales y de manera especial en el
denominado CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO. En caso de discrepancias entre
lo dispuesto en estos documentos y el contrato, prevalecerán las disposiciones
de éste. Si hubiere contradicción entre los documentos precontractuales, se
estará a lo que resuelva el Consejo".
(Of. PGE 25154
del 24 de agosto de 1995. Respuesta al Of. 167-CPI-P del 8 de agosto de 1995
del Consejo Provincial de Imbabura)
Los proyectos de
los dos contratos a celebrarse, donde consten los datos esenciales y
específicos de cada contratación, como ser : nombre de los intervinientes,
objeto, precio, plazo, etc., puesto que, únicamente se ha remitido un modelo de
proyecto de contrato que forma parte integrante de los documentos
precontractuales pero que, de ninguna manera, sustituye a los proyectos de
contratos adjudicados que deben someterse a los informes de ley.
(Of. PGE 0270
del 11 de marzo de 1997. Respuesta al Of. 0381-IMS/A del 14 de febrero de 1997
de la Alcaldía de Salinas)
…a continuación
de “entrada en vigor del contrato” añadir “que constará en la orden de inicio
emitida por fiscalización”.
(Of. PGE 1111
del 16 de abril de 1997. Respuesta al OFICIO-USF-069-97 de 20 de marzo de 1997
de la EMAPA-SD)
En la cláusula Novena, debe definirse que se
entiende por "entrada en vigor del contrato ", puesto que, no se ha
precisado este concepto en la Sección 9, Tomo I, PLAZO DE EJECUCIÓN DEL
CONTRATO, de los documentos precontractuales. Tampoco se define dicho término
en ningún otro documento precontractual.
Por consiguiente, si el Comité de
Contrataciones no define dicho término en alguno de los documentos
precontractuales, en el numeral 9.01. tercera línea luego de “fecha de entrada
en vigor del contrato" póngase "que es de... días " y deberá
llenarse el espacio en blanco con un tiempo determinado.
En el numeral 9. 1, debe definirse el alcance
y significado del término "entrada en vigor del contrato", puesto que
no se lo ha hecho en ningún otro documento. Esto origina la indefinición del
plazo, lo cual es improcedente.
En el numeral 9.2, página 3, al final, se
fija el 05 de junio de 1997 como la fecha de celebración del contrato. En
seguida, se determina que el 15 de junio de 1997 es la fecha de "entrada
en vigor del contrato ", Como se puede observar, hay 10 días i.
intermedios entre las (los fechas, (le lo cual se deduce que la entrada en
vigor del contrato seria después (le diez días (le su suscripción.
Sin embargo, no es pertinente que el plazo se
estipule de un modo indeterminado, tanto en el proyecto como en todos los
documentos precontractuales, y solamente se lo deduzca de forma indirecta
después de un esforzado análisis de los referidos documentos.
(Of. PGE 1112
del 16 de abril de 1997. Respuesta al OFICIO-USF-069-97 de 20 de marzo de 1997
de la EMAPA-SD)
La disposición legal es absolutamente clara.
Todo contrato legalmente celebrado debe ser cumplido por las partes. Pero en
este caso concreto, como he manifestado anteriormente, el plazo estipulado en
la cláusula quinta del contrato se halla en contradicción con lo previsto en el
Art. 107 de la Ley de Servicio Civil Y Carrera Administrativa, que contempla el
plazo máximo de tres años durante el cual el servidor debe continuar desempeñando
sus funciones. En estas circunstancias la Ley tiene que prevalecer.
(Of. PGE 1841
del 19 de mayo de 1997. Respuesta al Of. XXXVI-004-AJ-97 del 5 de mayo de 1997
del INIAP)
…eliminar las
frases: “los de registro” y “los de registro del Contrato”, respectivamente,
habida cuenta que por la naturaleza del contrato, estos gastos son inexistentes
(Of. PGE 3657
del 24 de julio de 1997. Respuesta al Of. UAJ-1820 del 20 de julio de 1997 de
Autoridad Portuaria de Guayaquil)
…, en lo que se refiere a contratos, es indispensable la
manifestación expresa y libre de la voluntad de las partes, no siendo
aplicable, por tanto el llamado “silencio administrativo”.
(Of. PGE 4118 del 12 de agosto de 1997. Respuesta al Of. 340-GT.EMT
del 18 de junio de 1997 de la Empresa Municipal de Transporte)
El artículo 12 del Código Civil dispone:
"Cuando una ley contenga disposiciones generales y especiales que estén en
oposición, prevalecerán las disposiciones generales y especiales que estén en
oposición, prevalecerán las disposiciones especiales"; y, el artículo 39
del propio Código establece "La ley especial anterior no se deroga por la
general posterior, si no se expresa ".
El inciso primero del artículo 2 de la Ley de
Contratación Pública manda que no se someterán a esta Ley las instituciones del
sector público respecto a las cuales una ley especial así lo haya dispuesto; la
Ley Constitutiva de ENPROVIT, en su articulo 26, dispone que la compraventa de
productos de primera necesidad no se sujetará a las disposiciones de la Ley de
Contratación Pública; por lo que, la comercialización de dichos productos no
está sujeta a la Ley de Contratación Pública y consecuentemente a los
procedimientos precontractuales previstos en ella.
Por otra parte, cabe considerar que el
artículo 26 invocado al contener una norma de carácter especial que regula la
compraventa de productos de primera necesidad, prevalece sobre las
disposiciones de carácter general previstas en la Ley de Contratación Pública,
al tenor de lo preceptuado en los artículos 12 y 39 del Código Civil.
Por lo expuesto, la compraventa de productos
de primera necesidad, en este caso la adquisición de leche en polvo entera, no
se somete a la Ley de Contratación Pública, sino a las disposiciones
pertinentes del Libro Segundo del Código de Comercio y al Reglamento que se
dicte al efecto.
(Of. PGE 3045 de 1997. Respuesta
al Of. de ENPROVIT)
CONTRATO o Convención. Carta de compromiso
El Art. 1481 del Código Civil dice: "Contrato o convención es un
acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas". La carta de
compromiso, una vez suscrita entre las partes podría entenderse como una
convención, o como Ud., advierte, un acto administrativo válido.
(Of. PGE N° 9826 del 20 de marzo de 1998. Respuesta al Of. 6966 de 22
de diciembre de 1997, del Ministro De Finanzas Y Crédito Público)
CONTRATO. Legislación Del
Sobre el particular, cabe precisar que al facultar el artículo 126
del Reglamento General de Ley de Contratación pública (supra1.1), cuyo epígrafe
se refiere a la "Liquidación Final del Contrato", que en la
liquidación económico-contable del contrato se realice el último reajuste y se
proceda a las compensaciones a que hubiere lugar entre las partes, y por cuanto
ese Ministerio ha cancelado el reajuste de precios solicitado por los
contratistas, mencionados en el oficio 623 SOR/AJ de 13 de diciembre de 1994
del Jefe de Departamento Jurídico de Desarrollo Rural de ese Ministerio, como
consecuencia de la firma del Acta de Entrega-Recepción Provisional, en
aplicación del artículo 96 de al Ley invocada, recién en el mes de febrero de
1995, y se lo ha hecho con los precios o índices vigentes dos años antes y bajo
el presupuesto de que no ha sido celebrado aún el Acta de Entrega -Recepción
Definitiva. En opinión de esta Procuraduría procedería que se elabore una nueva
planilla de liquidación de reajuste considerando los precios o índices vigentes
a la fecha de cancelación efectiva, esto es el mes de febrero de 1995, lógicamente
si existió demora de la Entidad Contratante de pagar oportunamente dicha
planilla, puesto que con ello, precisamente, se estaría restableciendo el
equilibrio económico financiero del contrato.
Sostener lo
contrario significaría que los contratistas queden sujetos a la voluntad
indefinida de la Administración de pagar el reajuste de precios, lo cual va en
desmedro del referido equilibrio y constituiría una oprobiosa carga financiera
para aquellos.
(Of. PGE 25028 del 21 de agosto de 1995. Respuesta al Of.
01615DM.BS.95 del 3 de agosto de 1995 del Ministerio de Bienestar Social)
CONTRATO COMPLEMENTARIO
…esta Procuraduría es del criterio
que las normas invocadas y antes transcritas (Arts. 105 de la Ley de
Contratación Pública y 115 y 116 del Reglamento General de la Ley de
Contratación Pública) no establecen porcentajes mínimos ni máximos para
proceder a la ejecución de las diferencias de cantidades de obra; y,
expresamente, el Art. 105 de la Ley de Contratación Pública dispone que, “no
hará falta contrato complementario para ejecutarlas”.
El
Art. 65 de la Ley ib. citado por Ud., se refiere a los informes previos a la
celebración de los contratos principales y no de los complementarios, los que
están regulados por el Art. 101 y ss. de la Ley ib.
Por
lo expuesto, para la ejecución de las diferencias de cantidades de obra no se
requiere de la celebración de contratos complementarios, menos, como en el caso
que se analiza, si “los trabajos de excedentes” han sido ejecutados.
…
…Los
únicos requisitos que esta norma exige son: dejar constancia del cambio en un
documento suscrito por las partes; y que no se modifique el objeto del
contrato.
(Of. PGE 1576 del 6 de mayo de 1997.
Respuesta al Of. 345-DM-97 del 2 de abril del Ministro de Educación y Cultura)
Si la pavimentación de ciertas áreas, constituye parte del objeto de
los contratos principal y complementario mencionados en el oficio de su
consulta, el aumento de cantidades de obra correspondientes a este rubro, no
requiere para su ejecución de contrato complementario, sino de la suscripción
del documento exigido por las disposiciones legal y reglamentaria transcrita
(105 de la Ley de Contratación Pública y en el Art. 115 de su Reglamento
General.
Pero, si la obra de
pavimentación no forma parte del objeto, obviamente se requerirá de contrato
complementario, en cumplimiento a lo preceptuado por el Art. 101 de la Ley de
Contratación Pública y Art. 109 de su Reglamento.
La recepción
provisional ya cumplida, en modo alguno impide la suscripción del documento para
obras adicionales o para la ejecución de las pertinentes al contrato
complementario, según fuere el caso, puesto que es la recepción definitiva la
que desvincula a las partes del contrato.
(Of. PGE 4161 del 12 de agosto de 1997. Respuesta al Of. sin número
ni fecha, ingresado el 7 de agosto de 1997 de la Dirección Nacional de
Rehabilitación Social)
La cláusula Séptima del contrato
principal, numeral 7.08, dice: INECEL incluirá los recursos económicos
suficientes que le permitan en los próximos ejercicios fiscales, el
cumplimiento de las obligaciones contractuales". Si en las obligaciones
contractuales se previó la suscripción (le contratos complementarios, estamos
frente a una situación previsible, que no podría interpretarse tal hecho como
caso fortuito; de ahí que la celebración del contrato complementario constituye
un reconocimiento de que éste era necesario para la terminación de la obra.
(Of. PGE N° 7566 del 11 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. 04677 de 7 de octubre de 1997, del Gerente
General De Inecel (E)
1 El Art. 104 de la Ley de
Contratación Pública (Caso de errores), dice: 'Para corregir errores
manifiestos, de hecho, de buena fe, en las cláusulas contractuales, las
entidades públicas podrán celebrar contratos complementarios sin someterse a
los procedimientos de licitación y concursos públicos, con los informes previos
favorables del Procurador General del Estado y del Contralor General del
Estado".
3.2 La Directora de Informática
(E) del Banco Central del Ecuador, en oficio No. DI‑960‑97 de 16 de octubre de
1997, sostiene, entre otros criterios técnicos que 'La Dirección de Informática
mediante oficio DI‑752‑97 de agosto 19 de 1997, informó de las ventajas
técnicas de reemplazar los NIMAC‑8FNB por los equipos S~TSWITCH 6000 en consideración
que son de mejores características técnicas, de ultima tecnología y ofrecen
mejoras en el rendimiento de la red de comunicaciones, y, concluye expresando
que "esta Dirección considera aceptar el planteamiento de la empresa
ComWare para la entrega en el caso del ítem 127 con doble fuente de poder, el
ítem 126 con una sola fuente de poder y para el resto de equipos mantener
conforme a los términos del convenio y la oferta que es parte integrante del
mismo".
3.3 Por tratarse de un reemplazo
de equipos, cuya aceptación, según consta de la recomendación de la Dirección
de Informática del Banco Central del Ecuador, significaría mejoramiento en las
ventajas técnicas de disponer equipos Smartswitch 6000 de última tecnología,
sin costo adicional para el Instituto Emisor, esta Procuraduría considera
procedente el contenido de la propuesta formulada por la firma vendedora
ComWare del Ecuador S.A., siendo necesario para su legalización la suscripción
del correspondiente contrato complementario, atento a lo previsto en el Art 104
de la Ley de Contratación Pública, previa la obtención de los informes
favorables allí puntualizados.
(Of. PGE N° 8385 del 19 de enero de 1998 .
Respuesta al Of. SE‑3039‑97 (97 05680) de 24 de octubre de 1997,del Subgerente
General Banco Central Del Ecuador)
En la cláusula SEGUNDA del
proyecto de contrato complementario que se analiza, denominada ANTECEDENTES, se
indica que "En el "Contrato Principal" se ha omitido, de buena
fe, incluir en la cláusula Novena "Multa" la observación No. 2, formulada
en el informe emitido por la Contraloría General del Estado, al proyecto del
referido convenio, constante en el Oficio No. 34901 ‑ DCP de 31 de diciembre de
l997"
Con la explicación que antecede
justifica la procedencia del contrato complementario de la referencia, por lo
que, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley de
Contratación Pública, esta Procuraduría emite informe favorable para la
celebración de dicho contrato complementario.
(Of. PGE N° 11081 del 15 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. . SPYC‑DAJ‑98‑2152, de abril 30 de 1998, de la
Subsecretaria De Presupuesto Y Contabilidad, Encargada)
CONTRATO DE ADHESIÓN
En lo atinente a las sugerencias planteadas por
la empresa SERETEMAR para que se incluyan algunas modificaciones al proyecto de
contrato y que usted traslada a esta Procuraduría con oficio …, es preciso
expresar que en el contrato administrativo el oferente-adjudicatario particular
interviene libremente con su volunta para vincularse con la administración en
la concertación de dicho acto, sujetándose, en lo demás, estrictamente a las
estipulaciones contenidas en el contrato y en los Pliegos de Condiciones que
merecieran informes favorables de la Contraloría General del Estado y de esta
Procuraduría, sin que, consecuentemente, le esté facultado discutir el tenor de
tales estipulaciones, puesto que es un Contrato de Adhesión, en el que las
condiciones son impuestas por la entidad pública contratante, por tanto no es
factible incorporarlas al contrato.
(Of. PGE 0273 del 3 de septiembre de 1996.
Respuesta al Of. SUINBA-SEC-1465 del 8 de agosto de 1996 de la Superintendencia
del Terminal Petrolero de Balao)
…, después de "de la ley", suprimir
la frase "en los casos atribuibles al contratista", puesto que, el
contrato administrativo es un contrato de adhesión, y su celebración
"contra expresa prohibición de la ley" no puede atribuirse al
contratista.
(Of. PGE 0438 del 10 de septiembre de 1996.
Respuesta al Of. AG-96-16062 del 2 de septiembre de 1996, de la municipalidad
de Guayaquil)
…Una vez analizada dicha documentación por
parte del Ingeniero Fiscalizador de la Obra se determina que la fórmula de
reajuste constante en el contrato. …Adolece de fallas en la nomenclatura como
en la cuantificación de los índices de la misma, por lo cual solicitó que se
realice la revisión de la misma, señalándose que el 15 de Noviembre de 1996 con
la aprobación del Departamento de Obras Públicas Municipales se presenta la
siguiente fórmula…
La Contraloría General del Estado, mediante
Oficio No. 00595 DCP del 9 de enero de 1997, ante una consulta del Alcalde de
la Municipalidad del cantón Chambo referente a la "legalización" de
la fórmula corregida, citada, ha manifestado que lo procedente es la
celebración de un contrato complementario, cuyo proyecto deberá ser sometido a
informe de la Procuraduría General del Estado.
Con la explicación que antecede justifica la
procedencia del contrato complementario de la referencia, por lo que, de
conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley de Contratación
Pública, esta Procuraduría emite informe favorable para la celebración de dicho
contrato complementario.
(Of. PGE 0862
del 4 de abril de 1997. Respuesta al Of. 350.DSIMCH.97 del 19 de marzo de 1997
de la Alcaldía del I. Municipio del Cantón Chambo)
…en vez de
“contrato rectificatorio”, póngase “contrato complementario”, pues esta es la
denominación que da el Art. 104 de la Ley de Contratación Pública, para el caso
de corregir errores manifiestos de hecho.
En el proyecto se hará constar el
pago de los derechos notariales y el número de copias que el contratista debe
entregar a la entidad contratante.
(Of. PGE 1491
del 29 de abril de 1997. Respuesta al Of. 1013-PS del 7 de abril de 1997 de la
Prefectura Provincial de Pichincha)
Sobre el particular, cabe acotar que el
proceso de formación de todo Contrato Administrativo implica la realización de
dos fases claramente determinadas: el procedimiento precontractual y la etapa
contractual o de ejecución. La Entidad Pública Convocante, en este caso el Consejo
Provincial del Carchi, y el oferente, luego adjudicatario‑contratista, se
encuentran ante un Contrato de Adhesión, en el que al particular no le es
factible cambiar las condiciones y estipulaciones de los denominados Pliegos de
Condiciones o Documentos Precontractuales formulados y establecidos por la
propia Entidad, que de su parte también está obligada a observarlos y
cumplirlos. De tal modo que, si en dichos pliegos se ha previsto la
presentación de tal o cual documento y no se lo ha hecho, dicha omisión acarrea
el rechazo de la propuesta así presentada por insuficiente.
(Of. PGE 2371
del 19 de junio de 1997. Respuesta al Of. 217-HCPC del 22 de mayo de 1997 de la
Prefectura Provincial del Carchi)
CONTRAT0 DE GOBIERNO A GOBIERNO
Del marco jurídico antes transcrito se desprende que están exentos
de los procedimientos precontractuales los contratos cuyo financiamiento
provenga de gobierno a gobierno, que dicho financiamiento sea en términos
concesionarios y ventajosos para el país; y, que el destino de esos recursos
sea para la ejecución de proyectos prioritarios.
En el oficio que contesto se indica que el
financiamiento provendría de bancos comerciales de México y Colombia y no de
gobierno a gobierno; por lo que tampoco, se sobreentiende, los términos del
financiamiento serían concesionarios y ventajosos para el país, sino
comerciales.
Por lo expuesto, al no provenir el financiamiento de
gobiernos extranjeros ni los términos del financiamiento ser concesionarios y
ventajosos para el país, esta Procuraduría considera que el caso consultado por
usted no se encontraría inmerso en la excepción prevista en el Art. 6, letra
b), de la Ley de Contratación Pública.
(Of. PGE 24500 de 28 de julio de 1995. Respuesta al Of. SCP-95-1215
de 13 de julio de 1995 de la Subsecretaria General del Ministerio de Finanzas y
Crédito Público)
Sin embargo, se anota que dichos
financiamientos generan los denominados contratos “llave en mano”, y la
imposición unilateral de los precios unitarios por parte del contratista
originario del sector privado extranjero (prestamista). Lo cual es un
inconveniente para el desarrollo del sector privado en la economía nacional.
(Of. PGE 33595 del 7 de junio de
1996. Respuesta al Of. 96-11334-DAJ-T,1722 de 3 de mayo de 1996 de la Dirección
de Asesoría Jurídica de la Presidencia de la República)
CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN BURSÁTIL
De ahí que, el servicio de intermediación
bursátil, en el caso de las negociaciones del sector público, debe realizarse a
través de funcionarios o empleados designados al efecto y, calificados por la
Bolsa de Valores. Lo que excluye la posibilidad legal de que la intermediación
bursátil se haga mediante un contrato de prestación de servicios al amparo del
artículo 6, letra k) de la Ley de
Contratación Pública.
Cabe aclarar que, según lo dispuesto en el
inciso final del artículo 81 de la Ley de Mercado de Valores, ésta es especial
y posterior a la Ley de Contratación Pública (artículos 12 y 39 del Código
Civil).
(Of. PGE 3116
del 7 de julio de 1997. Respuesta al Of. 009457 del 19 de mayo de 1997 del
Consejo Nacional de Modernización del Estado)
CONTRATO DE SUMINISTROS.
Por mi parte, estoy de acuerdo con
este criterio, aclarando que, como anota el último de dichos funcionarios, la
Ley de Contratación Pública no prevé el procedimiento para contratar la
provisión de víveres, por tratarse de un contrato de tracto sucesivo.
(Of. PGE 23781 de 4 de julio de
1995. Respuesta al Of.1535 de 26 de junio de 1995 del Ministerio de Gobierno y
Policía)
CONTRATO MODELO
Mediante oficio circular UCN
98.342, de 15 de mayo de 1998 dirigido por el Presidente de COPEFÉN a los
Organismos Coejecutores encargados de construir las obras financiadas con cargo
a los recursos del Programa de Emergencia, se dice en uno de sus párrafos,
entre otras cosas: "...Cabe informar que hemos mantenido algunas reuniones
con funcionarios del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y de la
Contraloría General del Estado, a fin de unificar criterios para aplicar las
estipulaciones contenidas en el numeral 2.5 del apéndice 1 del Anexo B del
Contrato de Préstamo. Para luego en párrafo posterior indicar: "Adjunto,
se envía el Modelo de Contrato que los Coejecutores deberán emplear para las
contrataciones indicadas..."
Con tales antecedentes, me
permito indicarle:
a) Que el Modelo de Contratos de
COPEFÉN es de cumplimiento obligatorio para los Organismos Coejecutores que
hagan uso de los Recursos del Programa de Emergencia;
b) En cuanto a las recepciones y
más aspectos contractuales, se deberá estar a lo señalado en las cláusulas del
Modelo de Contrato de COPEFÉN
e) No es por demás insistir en
la plena vigencia del artículo 84 de la Ley de Contratación Pública, aplicable
al caso materia de la consulta.
(Of. PGE N° 11854 del 12 de
junio de 1998 . Respuesta al Of. 1798 de 7 de abril de 1998, del Ministro De
Obras Públicas)
CONTRATOS PROYECTOS DE INTERÉS SOCIAL
La norma legal que faculta a los municipios la contratación directa
de proyectos de interés social hasta un equivalente de 6.000 salarios mínimos
vitales generales, se encuentra en vigencia y, por lo mismo, es incuestionable
su aplicación por las entidades y organismos autorizados para ello.
Es evidente, en
cambio, el vacío reglamentario producido por la expedición del Decreto No. 483,
que no obstante estar derogado por el Decreto No. 431, sus efectos aún
persisten porque éste se dictó para una parte del sector público encargado de
los proyectos de interés social.
Sin embargo, pese a
que el Decreto No. 431 autoriza, tácitamente, a los Ministerios de Estado
dictar normas internas aplicables a los contratos previstos en el Art. 2 de la
Ley Especial, los municipios y demás entidades del sector público puntualizados
en dicha disposición, tienen la misma facultad de acuerdo con el inciso segundo
de aquel, que se mantiene en su texto original.
En consecuencia,
conforme a la norma legal mencionada, los municipios también pueden contratar
proyectos de interés social, con la obligación de aplicar procesos de selección
que serán reglados internamente con el fin de obtener la oferta más
conveniente, y solicitar los informes del Contralor y Procurador, de acuerdo
con el artículo 304 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control,
y la letra h) del artículo 11 y del Ministerio Público sustituido por la Ley
Reformatoria publicada en el Registro Oficial No. 173 de 15 de octubre de 1997
(2do. Suplemento).
(Of. PGE 7041 del 19 de noviembre de 1997. Respuesta al Of. sin
número del 22 de septiembre de 1997 de la Alcaldía del Cantón Junín)
CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES
En los contratos de prestación de servicios profesionales (contratos
de responsabilidad civil) no debe existir estipulación alguna de la que se
pueda interpretar que entre el contratante y el contratado existe una relación
de empleador a empleado, por lo que en el vínculo contractual entre el
contratante y el consultor no hay relación de dependencia.
En tal virtud, al
no existir relación de dependencia en el contrato de prestación de servicios
profesionales, es criterio de esta Procuraduría que la intervención como
consultor o asesor de un ex servidor indemnizado, compensado o jubilado, en
este tipo de contratos, no viola las disposiciones legales invocadas.
(Of. PGE 7083 del 20 de noviembre de 1997. Respuesta al Of. EQ-P-276
del 12 de noviembre de 1997 del Colegio de Economistas de Quito)
CONTRIBUCIÓN. Contraloría
General del Estado
… consulta el criterio de esta
Procuraduría sobre los valores que deben tomarse en cuenta para el cálculo de
la contribución del cinco por mil por Servicios de Contraloría, al tenor del
Reglamento de Codificado para la Determinación y Recaudación de ese gravamen,
publicado en el Registro Oficial No. 3656, de 30 de enero de 1986.
Manifiesta usted
que, en su concepto, la mencionada contribución corresponde sólo a los valores
derivados de la contraparte local del préstamo otorgado por el Banco
Interamericano de Desarrollo BID, y no a la totalidad de los recursos que
administra esa Unidad.
Consultado el
criterio del Contralor General del Estado, se ha recibido la contestación en
oficio No. 08101, de 25 de marzo pasado, en el que el Director Financiero
Encargado, a nombre del Contralor General, informa que, luego del respectivo
análisis jurídico, se ha llegado a la conclusión de que son razonables los
argumentos expuestos por Ud., en el sentido de que los recursos que administra
la Unidad Ejecutora no constituyen pasivos de esa dependencia, por lo que la
contribución del cinco por mil debe aplicarse sólo a los recursos establecidos
en la contraparte nacional de los proyectos.
Este criterio ha
sido comunicado a Ud. por el Director Jurídico de la Contraloría General, a
nombre del Contralor, mediante oficio No. 33242, de 10 de diciembre de 1997, en
el cual se le manifiesta, inclusive, que se ha pedido al Banco Central del
Ecuador la suspensión de la orden de retención automática expedida con
anterioridad.
(Of. PGE N° 10753 del 4 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. 2716‑DE‑97, de 18 de noviembre de 1997 de la
Directora Ejecutiva De La Unidad Ejecutora MEC‑ BID)
En virtud
de lo dispuesto en el Art. 58 de la Ley invocada, se aceptan las razones por
las que no se han acogido las observaciones formuladas por esta Procuraduría al
proyecto de contrato en referencia. Sin embargo, he de insistir en un solo
punto, el referente a la obligación del contratista de pagar la contribución
del 1% del valor del contrato, en cumplimiento del Art. 117 de la Ley de
Contratación Pública. La afirmación que usted hace de que "los préstamos
concedidos por el Banco Mundial no financian impuestos ni contribuciones..."
no justifica la exoneración del pago de esta contribución, porque el sujeto
pasivo de ella no es el contratante, o sea el Estado ecuatoriano, que es el
prestatario, sino el contratista, extraño al contrato de préstamo.
El pago de esta obligación por parte
del contratista no se opone absolutamente en nada a las Normas del Banco y es
de cumplimiento obligatorio conforme a la disposición del Art. 117 ibídem.
(Of. PGE
N° 9801 del 20 de marzo de 1998.
Respuesta al Of. 0002999 del 9 de marzo de 1998 del Director Ejecutivo De La
Unidad Tecnica MEC/131RF‑EB‑PRODEC)
CONTRIBUCIONES
…, insértese un párrafo relacionado con la
obligación del contratista de pagar las contribuciones y retenciones previstas
en los artículos 117 y 118 de la Ley de Contratación Pública. Los valores que
correspondan a la Procuraduría General del Estado se depositarán en la Cuenta
N° 0112705.9 "0.5% Contratación Pública-Procuraduría" a cargo del
Banco Central del Ecuador. Copia del depósito correspondiente se remitirá a la
Dirección Financiera del Organismo de Control.
(Of. PGE 20339 del 22 de febrero de 1995.
Respuesta al Of. sin número del 30 de enero de 1995 de ETAPA)
CONTROVERSIAS
... la solución
de las controversias no debe someterse a lo previsto en el Capítulo... de la Ley de Contratación Pública; su
artículo 113 establece el procedimiento para los contratos sometidos a ella y
no para un convenio de cooperación económica que, según el artículo 843 del
Código de Procedimiento Civil, puede someterse al trámite verbal sumario.
(PGE. Of. 19021
del 9 de enero de 1995 al Subsecretario de Desarrollo Rural del Ministerio de
Bienestar Social)
…"las
controversias derivadas de este contrato, que no estén sometidas a conocimiento
de consultores o árbitros en los casos previstos en la cláusula vigésima de
este contrato, serán conocidas y resueltas por la Corte Superior de Justicia de
Quito, en juicio verbal sumario, en conformidad con lo dispuesto en el Art. 10
de la Ley de Hidrocarburos".
(Of. 19911 del 7
de febrero de 1995. Respuesta al Of. 00329 del 17 de enero de 1995 de
PETROECUADOR)
CONVENIO
El Art. 1481 del Código Civil, dice:
"Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa..”, es decir, no existe base legal para
diferenciar el contrato del convenio, correspondiendo a esta Procuraduría
emitir el informe solicitado, por exceder su cuantía de la base establecida
para el concurso de ofertas, según lo prevé la letra f) del Art. 11 de la Ley
Orgánica del Ministerio Público.
(Of. PGE 3028
del 3 de julio de 1997. Respuesta al Of. 0000368-SE-ECORAE de mayo de 1997 del
ECORAE)
CONVENIO DE COOPERACIÓN
... la solución
de las controversias no debe someterse a lo previsto en el Capítulo... de la Ley de Contratación Pública; su
artículo 113 establece el procedimiento para los contratos sometidos a ella y
no para un convenio de cooperación económica que, según el artículo 843 del
Código de Procedimiento Civil, puede someterse al trámite verbal sumario.
(PGE. Of. 19021
del 9 de enero de 1995 al Subsecretario de Desarrollo Rural del Ministerio de
Bienestar Social)
Se trata de un
convenio de cooperación técnica destinado a facilitar las comunicaciones y el
envío de datos entre las entidades controladas y la Superintendencia, y a establecer
y ampliar las bases de datos que permitan esas entidades disponer de la
información oportuna tanto para ellas como para el público en general.
El convenio va a
celebrarse con una institución sin fines de lucro y no implica egreso de fondos
de la Superintendencia a favor de aquella.
Con estos
antecedentes y en lo que se refiere al aspecto legal, considero que el proyecto
de convenio es pertinente para el propósito que persigue, aclarando que desde
luego no está sometido, por su naturaleza, a los informes de ley.
(PGE Of. 19374
del 18 de enero de 1995 a la Superintendencia de Bancos)
CONVENIO DE GOBIERNO A GOBIERNO
2.‑ A mi criterio no es
pertinente la aplicación del literal a) del Art. 6 de la Ley de Contratación
Pública, puesto que se trata de obras que se las ha proyectado desde tiempo
atrás y que nada tienen que ver con el fenómeno de la corriente de El Niño. Si,
como es público, el CRM se propone obtener un nuevo crédito externo o de
gobierno extranjero, la norma aplicable sería el literal l) del mismo artículo.
3.- De lo expuesto en el numeral
anterior se infiere que, en este evento, las normas aplicables para una
licitación excepcional, serían el Art. 58 de la Ley de Contratación Pública y
los Arts. 7 y 11 del Reglamento General a esta ley.
4.‑ No obstante el criterio
emitido por esta Procuraduría con oficio 5769 de 8 de octubre de 1997, debe
observarse, además, lo preceptuado en el Art. 58 de la Ley de Contratación
Pública, esto es, que para la nueva licitación que convoque el CRM, esta entidad
tendrá que sujetarse a las estipulaciones del convenio que suscriba con el
gobierno que financiará las obras, que prevalecen sobre las normas legales
respectivas.
5. Si el Gobierno que otorga el
nuevo crédito, acepta que la licitación a convocarse de las obras por él
financiadas, se realice únicamente con las empresas precalificadas dentro de la
licitación No. 01‑96, el CRM puede proceder de esta manera. Como en la consulta
sobre este punto se sugiere que en la licitación se incluiría la condición del
financiamiento de las obras por parte de la empresas interesadas, debo
consignar que esta posibilidad se encuentra prevista en el literal b) del Art.
6 de la Ley de Contratación Pública y no en literall); y que, en este supuesto,
el procedimiento a observarse necesariamente variaría y habría que tener en
cuenta, principalmente, lo dispuesto en el Art. 7 de la misma ley.
(Of. PGE N° 8302 del 16 de enero
de 1998. Respuesta al Of. del 12 diciembre de 1997 del Director Ejecutivo del
Centro De Rehabilitación De Manabí)
CONVOCATORIA
…póngase el
monto referencial y plazo probable de ejecución de la obra.
(Of. PGE 19859
del 3 de febrero de 1995. Respuesta al Of. 95-0042-AL del 11 de enero de 1995
del Alcalde de Latacunga)
…indíquese que el derecho de inscripción es
irreembolsable, y la hora límite para obtener los documentos precontractuales.
(Of. PGE 26269
del 3 de octubre de 1995. Respuesta al Of. 208-CPI-P-95 del 28 de septiembre de
1995)
En tercera línea se expresa 11 se convoca ti
las personas naturales y jurídicas nacionales, inclúyanse 11 las asociaciones
de aquellas". Sin embargo, en las instrucciones para los oferentes,
cláusula 1. 2. 1., se dice “La convocatoria está abierta para las personas
naturales, jurídicas o asociaciones de éstas nacionales o extranjeras ".
Elimínese la contradicción y determínese la decisión institucional respecto a
las personas extranjeras.
(Of. PGE 1111
del 16 de abril de 1997. Respuesta al OFICIO-USF-069-97 de 20 de marzo de 1997
de la EMAPA-SD)
Los procedimientos
precontractuales se definen, en consecuencia, en función del monto del
presupuesto referencial actualizado que refleja a el valor del contrato en base
a los precios unitarios de los rubros del contrato y que deben ser, según el
artículo 25 del Reglamento General de la Ley de Contratación Pública,
actualizado treinta días antes de su remisión al Comité de Contrataciones.
El documento con el cual se inicia
un proceso precontractual es la convocatoria, o Invitación en este caso. Esle
paso, determina sin posibilidad de cambios posteriores, el procedimiento que ha
de mantenerse hasta la adjudicación del contrato.
Del manera que,
con base a la cuantía del presupuesto referencial actualizado y observándose la
normativa reglamentaria interna se formulan las respectivas invitaciones,
determinándose el procedimiento a seguir y señalándose el objeto del contrato,
forma de pago, fecha de entrega de ofertas y apertura del sobre único. El
trámite que corresponda al procedimiento adoptado tiene que continuar hasta la
adjudicación, o la declaratoria de desierto, si el caso lo amerita. No es
posible alterar las reglas del juego establecidas a partir de la invitación,
para atropellar un procedimiento precontractual diferente, por haber rebasado
la oferta adjudicataria el monto del presupuesto referencial, o haberse
incrementado su precio por variación en la cotización de la moneda.
(Of. PGE N° 7748 del 18 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. . R‑2466‑97 de 25 de noviembre de 1997,
del Rector De La Universidad Tecnica De Ambato (UTA)
CRONOGRAMA VALORADO
Entre los
documentos que no se protocolizan no debe hacerse consta la oferta de los
contratistas, porque esta consta en la letra a) de la primera enumeración
(documentos que se protocolizan), sino solo el cronograma valorado de trabajo y
el análisis de los precios unitarios.
(Of. PGE 26547
del 13 de octubre de 1995. Respuesta al Of. 02824 del 2 de octubre de 1995 del
Prefecto Provincial de Loja)
CUANTÍA
Si el INECEL ha
efectuado el procedimiento precontractual DEFI-MB/01 cuyo presupuesto referencial
ha sido de S/. 180'000.000, por tanto correspondiente a concurso privado de
precios y la oferta que resultaría adjudicataria, según informa asciende en su
valor a S/. 230'000.000, rebasando la cuantía del concurso público de precios,
no habría inconveniente para que la Entidad adjudique el contrato, puesto que
los oferentes están facultados para presentar ofertas por montos inferiores,
igual o superiores al del mencionado presupuesto, que es un instrumento de
orientación para los proponentes.
De su información se observa que el
monto de la oferta que sería la adjudicataria no supera exorbitantemente del
citado presupuesto, por lo que el INECEL puede adjudicar la contratación, en
los términos de los artículos 121 de la Ley de Contratación Pública y 330 de la
Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, habida cuenta que el
presupuesto referencial no es sino el indicado para cumplir con un determinado
procedimiento precontractual.
Cabe señalar por último que el
criterio que antecede, reitera el expuesto en casos similares.
(Of. PGE 3162
del 8 de julio de 1997. Respuesta al Of. 2585 del 11 de junio de 1997 del
INECEL)
Este
último criterio ha sido reiterada y uniformemente sostenido por esta
Procuraduría, tanto al absolver consultas corno al negarse a emitir informes a
los proyectos de convenio para la terminación de contratos por mutuo acuerdo,
cuando la cuantía de éstos ha sido inferior a la base establecida para el
concurso público de precios.
El artículo 108 de la citada ley,
dispone que los proyectos de convenio para la terminación del contrato por
mutuo consentimiento, requieren el dictamen previo favorable del Procurador
General del Estado.
Este artículo establece una
limitación tácita a la norma del artículo 65, en virtud de la cual no es
necesario el dictamen del Contralor General del Estado en los proyectos de
convenio de terminación de contratos por mutuo acuerdo. Lo exige únicamente del
Procurador General del Estado, pero ello no significa que este funcionario debe
dar su dictamen en toda clase de contratos, sin consideración a su cuantía,
porque ésta es la que genera la competencia a los órganos de control para
emitir los mencionados dictámenes.
Pero en el inciso segundo se agrega:
“Los mismos informes serán necesarios para la suscripción de los contratos cuyo
monto iguale o exceda la base para el concurso público de precios, aunque no
hubieren sido licitados ni concursados".
Si la Procuraduría General del
Estado no ha emitido informe para la celebración de un contrato, porque su
cuantía no llega a la base fijada por la ley para ello, es lógico concluir que
tampoco Pueda darlo para su terminación, pues en derecho las cosas se deshacen
de la misma forma como se hacen.
(Of. PGE
N° 9309 del 21 de febrero de 1998 . Respuesta al Of. 0001767 del 18 de
noviembre de 1997 ddel Gerente General de ECAPAG)
CUMPLIMIENTO
Si el Consejo
puede dar por terminado anticipada y unilateralmente el contrato en los casos
previstos en esta cláusula, no hace falta que demande judicialmente la
resolución del mismo. Por tanto, cámbiese el texto del párrafo final haciendo
constar únicamente que el Consejo podrá demandar el cumplimiento del contrato
en caso de mora por más de treinta días en la entrega de la maquinaria materia
de contrato, y en todo caso, el pago de la indemnización de daños y perjuicios.
(Of. PGE 20072
del 14 de febrero de 1995. Respuesta al Of. 950193 UC del 2 de febrero de 1995
del Consejo Provincial de Pichincha)
DECLARACIÓN JURADA
…la
declaración jurada del contratista se encuentra incorporada al texto del
contrato, por tanto, se suprimirá la referencia al documento que lo contiene
por inexistente (ver cláusula decimoctava);
(Of. PGE
N° 9037 del 11 de febrero de 1998 . Respuesta al Of. SE‑281‑98 del 28 de enero
de 1998, de la Directora De Investigaciones Económicas Presidenta Del Comité De
Contrataciones (E) Del Banco Central Del Ecuador)
DECLARATORIA DE DESIERTO
Al haber
detectado la Comisión Especial que hubo falencias en los documentos
precontractuales, debió ponerse en conocimiento del BID para que este emita su
criterio, y el Comité de Contrataciones proceda a la declaratoria de desierto
del proceso Licitatorio; con mayor razón cuando el Banco del Estado efectúa una
consulta sobre aspectos técnicos a la CONSULTORA que realizó el estudio, luego
de haberse presentado las ofertas, cuya contestación desde luego, favorece
directamente los intereses de la Compañía INA-BRONCO Cia. Ltda. adjudicataria
del contrato, lo que sin lugar a duda, rompe el principio del trato igualitario
que rige para todos los oferentes. Esta Consulta debió habérsela efectuado con
la siguiente anticipación y puesto en conocimiento de todos quienes adquirieron
los documentos precontractuales, antes de que presentaran sus ofertas.
(Of. PGE 29468
del 24 de enero de 1996. Respuesta al Of. 1079-GAL del 10 de enero de 1996 de
la municipalidad de El Carmen)
No es aplicable el literal c)
del Art. 32 de la Ley de Contratación Pública para declarar desierto el proceso
de precalificación realizado por el CRM como parte de esta licitación, porque
esta norma solo se observa cuando se ha hecho la formal convocatoria de la
licitación u otros concursos previstos en la ley.
(Of. PGE N° 8302 del 16 de enero
de 1998. Respuesta al Of. del 12 diciembre de 1997 del Director Ejecutivo del Centro
De Rehabilitación De Manabí)
El Ministro de Gobierno, con
oficio No 02 72 dirigido a Ud., el 22 dejulio de 1997, dispone que "... el
Comité de Contrataciones de la Policía Nacional que usted lo preside, llevará
adelante el proceso de selección de proponentes El aludido proceso de
selección, está previsto en el Art. 7 del Reglamento de la Ley de Contratación
Pública, que dice: "La adudicación de los contratos referidos en el
artículo 6 de la Ley se realizará previo el proceso de selección que considere
adecuado el Ministro El Ministro de Gobierno y de Policía consideró adecuado el
proceso de selección de proponentes esté a cargo y responsabilidad del Comité
de Contrataciones de la Policía Nacional y dispuso, con estricto apego a la
ley, lo siguiente: "Terminado el proceso de selección de los proponentes,
se me informa de este particular para que de conformidad con el Art. 9 del
Reglamento General de la Ley de Contratación Pública proceder tanto a la
adjudicación como a la elaboración del respectivo contrato, si así conviniere a
los intereses nacionales e institucionales. "
Si el Comité de
Contrataciones de la Policía Nacional, actuó para llevar adelante el proceso de
selección, esto no signfica que el mencionado Comité tenga atribuciones para
declarar desierto tal proceso, toda vez que la adjudicación del contrato, según
lo prevé el Art. 9 del Reglamento General de la Ley de Contratación Pública, no
compete al Comité, que en este caso llevó adelante exclusivamente el de
selección, sino al Ministro a quién correspondió la adjudicación del contrato.
Si tras la
expedición del Decreto Ejecutivo N° 416~A, el Minislro de Gobierno y Policía
dispuso el trámite a seguir y el procedimiento para la adjudicación, es opinión
de esta Procuraduría que, la declaratoria de desierto del Concurso le
corresponde realizar mediante Resolución al Ministro de Gobierno y Policía,
bqjo el axioma legal que las cosas en derecho se deshacen como se hacen
(Of. PGE N° 8710 del 30 de enero
de 1998 . Respuesta al Of. 184 de 23 de eneero de 1998 del Ministerio de
Gobierno y Policía)
DELEGACIÓN
En el
encabezamiento, epígrafe COMPARECIENTES, el texto de la letra a) debe comenzar
así: "El Estado ecuatoriano a través del Ministerio de Desarrollo Urbano y
Vivienda y este Organismo por intermedio de su Ministro, el Ingeniero Francisco
Albornoz, por una parte …". En tal virtud, se ha de eliminar la
intervención de la Subsecretaría de Saneamiento Ambiental, no solo en el
encabezamiento sino en todos los pasajes del Proyecto de contrato.
Si interviene esta Subsecretaría, se
redactará así: "y este Organismo a través de la Subsecretaría de
Saneamiento Ambiental y por ésta su titular (aquí el nombre), debidamente
autorizado o delegado. Por tanto, ha de existir la delegación correspondiente.
(Of. PGE 23261
del 12 de junio de 1995. Respuesta al Of. 1283-95-MIDUVI-SSA-DAJ de 25 de mayo
de 1995 del Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda)
Mediante Acuerdo
…, el Ministro de Educación y Cultura autoriza a la Dirección Ejecutiva del
Sistema Nacional de Bibliotecas la suscripción de convenios y contratos, pero
nada dice sobre su participación en los procesos precontractuales. Además, para
toda delegación de funciones se debe cumplir lo prescrito en el Estatuto del
Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.
(Of. PGE 35394
del 24 de julio de 1996. Respuesta al Of. 388-ED-SINAB-96 del 28 de junio de
1996 del SINAB)
Debe comparecer el Ministro de
Gobierno no solo por lo preceptuado por el inciso último del Art. 6 de la Ley
de Contratación Pública sino por el Decreto Ejecutivo No. 662, publicado en el
Registro Oficial ya indicado y el Acuerdo No. 511‑ Quien adjudica el contrato
es el Ministro de Gobierno. Lo anotado no excluye la intervención de la
Dirección Nacional de Rehabilitación SociaL El señor Ministro mediante acuerdo
podría comparecer a través de su delegado que puede serlo el señor Director
Nacional de Rehabilitación Social.
(Of. PGE N° 8579 del 26 de enero
de 1998 . Respuesta al Of. 000066 de 6 de enero de 1998, del Director Nacional
de Rehabilitación Social)
Por las consideraciones que
quedan indicadas, es criterio de la Procuraduría General del Estado que,
siempre que se preserve el buen servicio público, procede la delegación de
funciones del Ministro de Finanzas en favor del Subsecretario General para que
presida el Directorio del SRI.
La delegación debe instrumentarse mediante Acuerdo
Ministerial que se publicará en el Registro Oficial, sin peijuicio
de su inmediata aplicación.
(Of. PGE N° 10218, del 6 de
abril de 1998. Respuesta al Of. 010-D-SRI-P del 18 de marzo de 1998 del
Ministro De Finanzas Y Credito Publico, Presidente Del
Directorio Del SRI)
El artículo 7 de la Constitución
Política de la República vigente establece textualmente que el Vicepresidente
ejercerá las funciones que le asigne el Presidente de la República.
Del texto
transcrito se concluye sin duda alguna, que el Presidente no está limitado por
ninguna norma constitucional ni legal para encomendar al Vicepresidente las
funciones que a bien tenga, a partir del supuesto indispensable de que éstas
sean de carácter público y la representación ante el BID lo es. Por cierto que
el Presidente es también libre de retirar este encargo cuando lo considere
necesario.
(Of. PGE N° 11000 del 13 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. 0030 de 22 de abril de 1998 del Vicepresidente
Constitucional De La República)
DERECHO COMÚN en contratación pública
En consecuencia, no solamente
deben aplicarse las estipulaciones del contrato principal y las normas
previstas en la Ley de Contratación Pública y su Reglamento General, sino
también las leyes vigentes al momento de la celebración de dicho contrato, y
muy especialmente la normas preceptuadas en el Título XII, Del Efecto de las
Obligaciones, Libro Cuarto del Código Civil.
(Of. PGE N° 7566 del 11 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. 04677 de 7 de octubre de 1997, del Gerente
General De Inecel (E)
DERECHO DE INSCRIPCIÓN
…indíquese que
el derecho de inscripción es irreembolsable,…
(Of. PGE 26269
del 3 de octubre de 1995. Respuesta al Of. 208-CPI-P-95 del 28 de septiembre de
1995)
DERECHOS NOTARIALES
…en vez de
“contrato rectificatorio”, póngase “contrato complementario”, pues esta es la
denominación que da el Art. 104 de la Ley de Contratación Pública, para el caso
de corregir errores manifiestos de hecho.
En el proyecto se hará constar el
pago de los derechos notariales y el número de copias que el contratista debe
entregar a la entidad contratante.
(Of. PGE 1491
del 29 de abril de 1997. Respuesta al Of. 1013-PS del 7 de abril de 1997 de la Prefectura
Provincial de Pichincha)
DESAGREGACIÓN TECNOLÓGICA
"Los equipos de computación
que requiere el Banco Central, dadas sus características técnicas y de
fabricación no tienen incorporados componentes de origen nacional, pues, en su
totalidad se trata de bienes importados, a los cuales no es aplicable la
desagregación tecnológica, razón por la que consideró que, en estos casos, no
procede la retención de la tasa del 0.5%, a los contratistas adjudicados, toda
vez que podría dar lugar a la retención indebida constante en el artículo 122
de la Ley de Contratación Pública.”
"No obstante
existir el pronunciamiento de la Procuraduría General del Estado, mediante
oficio No. 16673 de 18 de octubre de 1994, en el sentido de que la retención
del 0.5% sobre el monto total de los contratos adjudicados, procede únicamente
en los proyectos en que existe desagregación tecnológica, vuelvo a someter a su
ilustrada opinión, si es o no aplicable en los casos motivo de la, consulta la
tantas veces mencionada retención del 0.5% en favor de la Comisión Ecuatoriana
de Bienes de Capital, habida cuenta que la referida Entidad, mediante oficio
No. CEBCA‑9703109 de 22 de diciembre de 1997, ha manifestado que realizará
todas las acciones que correspondan, a fin de que se dé estricto cumplimiento a
dicha norma legal."
En razón de que el
marco jurídico no ha variado respecto de lo que es materia de su consulta, esta
Procuraduría se ratifica en el criterio vertido en el oficio No. 16673 de 18 de
octubre de 1994, al que usted hace referencia en el oficio que contesto.
(Of. PGE N° 10827 del 5 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. . SE‑ 186‑98‑00286 de 20 de enero de 1998,
Presidente Del Comité De Contrataciones (E) Banco Central Del Ecuador)
DESCALIFICACIÓN
En la sección
2.1.8, literal b), página 24, cámbiese su texto por el siguiente : “Por
haber sido descalificadas o consideradas inconvenientes para los intereses
nacionales e institucionales todas las ofertas o la única considerada”.
(Of. PGE 5208
del 23 de septiembre de 1997. Respuesta al Of. UAJ-2648 del 11 de septiembre de
1997 de Autoridad Portuaria de Guayaquil)
DEUDA PÚBLICA
En la misma
Cláusula Cuarta la fuente de financiamiento del crédito puente que, en
principio, emanaría de los recursos del Contrato de Facilidad ya mencionado,
será sustituida en cuanto se concrete el préstamo de U.S. $50´000.000
(Cincuenta millones de dólares de Estados Unidos de América) que se encuentra
tramitando el Consejo Provincial de Pichincha”. No se indica de qué préstamo se
trata, ni el estado de su trámite, lo cual se contrapone con lo dispuesto por
el Art. 115 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control en cuanto
exige que, los presupuestos del Gobierno Nacional o de otras entidades y
organismos del sector público, “contendrán obligatoriamente asignaciones
suficientes para atender el pago de la deuda pública”. La exigencia legal, en
este caso, no estaría cumpliéndose ni aún por la estipulación del fideicomiso.
(Of. PGE 5423
del 29 de septiembre de 1997. Respuesta al Of. STCP-97-3513 del 15 de
septiembre de 1997 del Tesoro y Crédito Público)
DEVOLUCIÓN
…Recibido el precio por el contratista, no cabría que dicho precio,
en caso de que tenga que devolver, sea reajustado, pues, sobre qué parámetros
se reajustaría dicho precio, a sabiendas de que el sistema de reajuste de
precios opera en la ejecución de una obra, adquisición de bienes o prestación
de servicios.
De ahí que, si el
contratista tiene que devolver dineros recibidos en exceso o no devengados,
para su devolución tiene que sujetarse a los términos del contrato y a lo que
dispone el Art. 126, cuarto inciso, del Reglamento General de la Ley Ib. que
dice "Los valores liquidados deberán pagarse dentro de los diez días (10)
hábiles siguientes a la liquidación. Vencido este término, causarán intereses
legales y los daños y perjuicios que justificara la parte afectada"
(Of. PGE 25234 del 28 de agosto de 1995. Respuesta al Of.
001687-DM-95 del 11 de agosto de 1995 Ministerio de Bienestar Social)
En la cláusula
vigésima segunda, numeral 22.03, “Terminación unilateral del contrato”, letra
a), pág. 27, en vez de “Devolver inmediatamente a INECEL el saldo no amortizado
del anticipo, de no hacerlo, pagará además, el interés legal fijado por la
Junta Monetaria a la fecha de pago”, póngase “Devolver inmediatamente a INECEL
el saldo no amortizado del anticipo más los intereses fijados por la Junta
Monetaria desde la fecha de pago”, `por lo dispuesto en el inciso final del
Art. 110 de la Ley de Contratación Pública.
(Of. PGE 5442
del 29 de septiembre de 1997. Respuesta al Of. 04243 del 15 de septiembre de
1997 del INECEL)
DÍAS
En la cláusula
Novena, numeral 9.01., primera línea, sustituir la palabra “calendario” por
“consecutivos”.
(Of. PGE 1490
del 29 de abril de 1997. Respuesta al Of. 562-AMCS-97 del 8 de abril de 1997 de
la Alcaldía de Sucre)
DICTAMEN
Esta ratificación del dictamen mencionado
comprende únicamente el análisis del aspecto legal, en virtud de que las
modificaciones a las condiciones económicas y financieras de la emisión de bonos
de la referencia, a incluirse en el proyecto de Contrato de Emisión de Bonos a
celebrarse entre la República del Ecuador, como Emisor y el Chase Manhattan
Bank, como Fiduciario (proyecto L&P/03.01.97) y en el proyecto de Contrato
de Suscripción a celebrarse entre la República del Ecuador, el Chase Manhattan
Bank y otros Administradores nombrados en dicho Instrumento (proyecto
L&P/03.17.97), no son de competencia de esta Procuraduría.
(Of. PGE 1292
del 22 de abril de 1997. Respuesta al Of. STyCP-0864 del 21 de abril 1997 del
Ministerio de Finanzas y Crédito Público)
DIVERGENCIAS
…dirá: "De
suscitarse divergencias entre las artes, éstas tratarán de llegar a un acuerdo
que solucione el problema. De no obtenerse el acuerdo del caso, el asunto
controvertido será sometido al conocimiento y resolución de la Función
Judicial, por medio del Juez o Tribunal competente y el procedimiento
correspondiente, en los términos dispuestos en los artículos 38 de la Ley de
Modernización y artículos 113 y siguientes del Capítulo IX, del Título VI de la
Ley de Contratación Pública".
(Of. PGE 19874
del 3 de febrero de 1995. Respuesta al Of. 044 del 12 de enero de 1995 de la
Autoridad Portuaria de Guayaquil)
DOCUMENTOS DE EMBARQUE
(V. CARTA DE
CRÉDITO)
DOCUMENTOS CONTRACTUALES. Disconformidad
El texto del párrafo segundo
sustitúyase por el siguiente: "En caso de discrepancia entre las
disposiciones del contrato y los documentos,prevalecerán aquellas.Si la
disconformidad se presenta entre los documentos contractuales, será la Municipalidad
la que determine el texto que deba prevalecer";
(Of. PGE N° 8526 del 23 de enero
de 1998. Respuesta al Of. 03 CMM-98 del 7 de enero de 1998, del Alcalde Del
Cantón Mocha)
DOCUMENTOS DEL CONTRATO
…entre los
documentos a protocolizarse, suprímase: "Las garantías previstas en la Ley
de Contratación Pública", y en su lugar consígnese: "Los informes de
los señores Contralor y Procurador General del Estado".
En esta misma cláusula, entre los
documentos que no se protocolizan póngase en primer lugar "Las garantías
previstas en la Ley de Contratación Pública".
(Of. PGE 20342
del 22 de febrero de 1995. Respuesta a Ofs. número ilegibles y sin número del
24 y del 30 de febrero de 1995 de ETAPA)
…deberá
agregarse como documentos habilitantes y constitutivos del contrato los
siguientes: nombramiento del representante legal del "proveedor",
certificado del cumplimiento de la Superintendencia de Compañías, Certificado
de cumplimiento de contratos con el Estado, otorgado por la Contraloría General
del Estado; y certificado de no ser deudor moroso del Banco Nacional de
Fomento, conforme al artículo 60 de la Ley de Contratación Pública.
(Of. PGE 21678
del 10 de abril de 1995. Respuesta al Of. FISE-DNA-0470-95 del 20 de marzo de
1995 del FISE)
…entre los
documentos que se protocolizan se agregará otro literal con el siguiente texto
"Copia de la escritura de constitución de cada una de las compañías que
integran la Asociación".
(Of. PGE 22669
del 17 de mayo de 1995. Respuesta al Of. DIGEIM-EMP-461-0 del 28 de abril de
1995 de la Dirección de Intereses Marítimos)
…entre los
documentos a protocolizarse añádanse el acta de adjudicación y el certificado
de partida presupuestaria y de existencia de recursos.
(Of. PGE 22758
del 19 de mayo de 1995. Respuesta al Of. 24-PR-C del 9 de mayo de 1995 de la
Empresa Metropolitana de Aseo)
Empresa Metropolitana de Aseo)
Inclúyanse dos
cláusulas en las que consten los documentos que deben ser protocolizados con la
escritura y cuales no, pero que forman parte del contrato. Entre los documentos
que deben ser protocolizados constarán: a) Los documentos que acrediten la
calidad de los compareciente y su capacidad para celebrar el contrato. B) la
oferta económica del contratista, c) Certificación de la Contraloría General
del Estado sobre el cumplimiento de contratos con el Sector Público, d)
Certificado de existencia legal de la Compañía expedido por la Superintendencia
de Compañías, e) Certificado de que los socios de la Compañía no son deudores
morosos del Banco Nacional de Fomento, …, f) Declaración jurada del contratista,
que no se encuentra dentro de las prohibiciones legales para contratar
previstas en la Ley de Contratación Pública, g) El Acta de Adjudicación. Entre
los documentos que no deben ser protocolizados, pero que forman parte del
contrato, constarán: 1) Los documentos precontractuales, incluyendo las
especificaciones técnicas de los bienes a ser suministrados, 2) Los demás
documentos de la oferta del adjudicatario; y, 3) Las garantías presentadas por
el Contratista y aceptadas por el Contratante.
(Of. PGE 24465
del 26 de julio de 1995. Respuesta al Of. 468-AJ-95 del 13 de julio de 1995 de
la Municipalidad de Ambato)
Entre los
documentos que no se protocolizan no debe hacerse consta la oferta de los
contratistas, porque esta consta en la letra a) de la primera enumeración
(documentos que se protocolizan), sino solo el cronograma valorado de trabajo y
el análisis de los precios unitarios.
(Of. PGE 26547
del 13 de octubre de 1995. Respuesta al Of. 02824 del 2 de octubre de 1995 del
Prefecto Provincial de Loja)
Todos los
documentos y certificaciones que se agreguen y formen parte integrante de la
escritura pública, deberán estar dentro de su período de validez.
(Of. PGE 27134
del 1 de noviembre de 1995. Respuesta al Of. 2680-DJ-95 del 13 de octubre de 1995 de la Unidad Ejecutora MEC-BID)
Inclúyanse los
siguientes documentos: Acta de Negociación (en contrato de consultoría), …
(Of. PGE 28257
del 12 de diciembre de 1995. Respuesta al Of. 952031-UC del 4 de diciembre de
1995 del Consejo Provincial de Pichincha)
DOCUMENTOS PRECONTRACTUALES
El texto del párrafo final de esta cláusula
debe sustituirse por el siguiente: "Las contradicciones, diferencia y
discrepancias que existieren entre el contrato y los demás documentos
precontractuales, serán resueltas por el contratante en conformidad con la
disposiciones del contrato, que tienen preeminencia sobre los demás documentos.
(Of. PGE 23488 del 20 de junio de 1995.
Respuesta al Of. 086-IMBP-95
del 29 de mayo de 1995, del Presidente del Concejo Municipal de Balao)
Sustitúyase el texto … por el siguiente:
"Si existiera contradicción, diferencias o discrepancias entre las
cláusulas del contrato y los documentos que forman parte de él, prevalecerán
aquellas".
(Of. PGE 23695 del 30 de junio de 1995.
Respuesta al Of. 1740-SEDE-DAJ-94 del 12 de junio de 1995 de PREDESUR)
…en este
numeral, que se refiere a los "documentos de la propuesta", se olvida
hacer constar lo principal: la propuesta del oferente, que debe ir en primer
lugar, antes que la carta de presentación y compromiso, de importancia
secundaria".
(Of. PGE 24195
del 18 de julio de 1995. Respuesta al Of. 06-CPO-95 del 3 de julio de 1995 del
Municipio de Cuenca)
…sustitúyase el
texto por el siguiente: "En todo lo no previsto en este contrato se estará
a lo dispuesto en los documentos precontractuales y de manera especial en el
denominado CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO. En caso de discrepancias entre
lo dispuesto en estos documentos y el contrato, prevalecerán las disposiciones
de éste. Si hubiere contradicción entre los documentos precontractuales, se
estará a lo que resuelva el Consejo".
(Of. PGE 25154
del 24 de agosto de 1995. Respuesta al Of. 167-CPI-P del 8 de agosto de 1995
del Consejo Provincial de Imbabura)
Es clara la
prevalencia de las leyes, reglamentos y las Bases de Contratación sobre el
contrato, pero si la discrepancia se presenta entre aquellas, no lo resuelve la
fórmula planteada. Por lo mismo, hágase constar la prevalencia de unas sobre
otras para que no haya ausencia de norma que resuelva el problema que podría
producirse por falta de ella.
(Of. PGE 26847
del 24 de octubre de 1995. Respuesta al of. 0005776 del 11 de octubre de 1995
de PETROECUADOR)
De acuerdo al
marco jurídico antes invocado (Arts. 22, numeral 11) y 171 de la Constitución y
32 de la Ley de Modernización), es fácil concluir que la norma constitucional
relativa al derecho de petición, prevalece sobre otra de carácter secundario y
obviamente sobre los convenios internacionales; y que este derecho se encuentra
regulado por el Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado.
Los documentos del proceso
precontractual, como es el caso de la consulta, son públicos, ya que la Ley de
Contratación Pública no prohíbe el acceso a los mismos ni los califica de
reservados, tanto más que estos documentos establecen las condiciones para la
intervención bajo el principio de igualdad de los interesados en presentar
ofertas. Esta publicidad se halla afianzada por el hecho de que la
convocatorias a licitaciones o concursos tienen que ser públicos.
En tal virtud, esta Procuraduría es
del criterio que la petición para obtener copia de los documentos que integran
la etapa de precalificación de firmas, tiene que ser atendida, ya que su
derecho se halla garantizado por la Constitución y la Ley de Modernización del
Estado, cuya vigencia en manera alguna puede sufrir menoscabo por las
estipulaciones de un contrato de préstamo.
(Of. 2040 del 23
de mayo de 1997. Respuesta al Of. 027-PCRM del 28 de abril de 1997 del Centro
de Rehabilitación de Manabí)
…en caso de existir
alguna contradicción entre las disposiciones del contrato y de ese documento,
prevalecerán las contenidas en aquel; y que, si las contradicciones se
presentaren entre los documentos precontractuales, será la Fiscalización la que
señale cuál debe prevalecer.
(Of. PGE 31487
del 8 de abril de 1995. Respuesta al Of. 1165 del 27 de marzo de 1996 del
Ministerio de Obras Públicas)
Por todo lo expuesto, esta Procuraduría reitera la opinión
mantenida, en el sentido de que solo deben ser consideradas las propuestas
precontractuales y a la Ley, sin que, en el caso consultado, existan soportes
legales para permitir que se modifiquen las condiciones mínimas de
financiamiento preestablecidas, ya que de aceptarse se atentaría al principio
de igualdad de trato a los oferentes a la seguridad del proceso y al de la
obligatoriedad de cumplir estrictamente las bases del concurso.
(Of. PGE 25917 de 21 de septiembre de 1995. Respuesta al Of.1475 de
19 de septiembre de 1995 del Ministerio de Agricultura y Ganadería).
Se encuentra vencido el término para las aclaraciones o
modificaciones a los documentos precontractuales, a las que se refiere el
invocado Art. 23 de la Ley Ib., por lo que, en la etapa de calificación de los
sobres No 1 de las ofertas, esta Procuraduría considera que no sería legal ni
procedente modificar la metodología constante en las bases para determinar los
índices financieros en caso de consorcios en el proceso licitatorio al que
usted se refiere; cuanto más que en los documentos precontractuales, según se
indica en el numeral 5 de su oficio SCC-316-95 de 20 de octubre de 1995, se
establece el procedimiento para las modificaciones de los documentos
precontractuales, pero siempre antes de la presentación de las ofertas y que
guarda conformidad con lo dispuesto en el mencionado Art. 23 de la Ley Ib.
(Of. PGE 27150 del 1 de noviembre de 1995. Respuesta al Of.
SCC-318-95 del 20 de octubre de 1995 del Comité de Contrataciones de la
Municipalidad de Guayaquil)
Sírvase aclarar y
determinar si “el valor corregido de la propuesta” equivale solo al bien
solicitado en los documentos precontractuales o incluye también a “equipos o
ítems opcionales o adicionales” no solicitados en el pliego de condiciones como
se afirma en el informe de la Comisión Técnico Económica.
De ser así, señálese sus valores y explíquese la
fundamentación legal y técnica por la que el Comité Especial de Contrataciones
adjudica contratos cuyo objetivo rebasa los requerimientos del Cuerpo de
Ingenieros del Ejército, de por sí explicitados en la convocatoria y en los
documentos precontractuales.
(Of. PGE 0255 del 10 de
marzo de 1997. Respuesta al Of. 970066-CEE-AJ del 19 de febrero de 1997 del
Cuerpo de Ingenieros del Ejército)
En consideración a que el tenor de los tres proyectos de contrato es similar,
esta Procuraduría emite informe favorable a dichos proyectos, aclarando que lo
hace exclusivamente al objeto de la convocatoria y no a equipos o ítems
opcionales o adicionales a los que se refiere la letra D numerales 1 a) y 2 a)
y letra E, Recomendación del Informe de la Comisión Técnico‑Económica.
(Of. PGE 1484 del 29 de
abril de 1997. Respuesta al Of. 970135-CEE-AJ del 11 de abril de 1997 del
Cuerpo de Ingenieros del Ejército)
En la convocatoria y más
documentos precontractuales llénese en su debida oportunidad los espacios
dejados en blanco con los datos pertinentes.
…determínese hasta que día se pueden obtener los
documentos precontractuales.
(Of. PGE 1690 del 12 de
mayo de 1997. Respuesta al Of. 123.DJMR del 25 de abril de 1997 de la Alcaldía
del I. Municipio de Rumiñahui)
Todo procedimiento precontractual, aún los previstos en el Art. 6 de
la Ley ibídem, deben contar con bases o pliego de condiciones, en los que
conste *el espectro técnico y jurídico, sobre el cual el oferente presentará su
propuesta: para el caso, las especificaciones mínimas, generales, presupuesto
estimativo, principios y criterios de valoración de las ofertas. etc.
Esta exigencia no se ha cumplido.
Al amparo de lo dispuesto en el Art. 7 del Reglamento a la Ley de
Contratación Pública, la Comisión Técnica ‑dada la naturaleza de los bienes a
adquirirse‑ debió establecer un proceso de selección de conformidad
con los Principios y Criterios de Valoración de las Propuestas que debieron
estar insertos en las bases, procedimiento inobservado.
(Of. PGE 2723 del 25 de
junio de 1997. Respuesta al Of. SC-AJ-MAQ-97-046-006771 del 28 de mayo de 1997
de la Superintendencia de Compañías)
…, suprímase las palabras
"se agrega", porque no es verdad que los documentos precontractuales
se agreguen a contrato o se protocolicen.
(Of. PGE 1686 del 1 de
noviembre de 1997. Respuesta al Of. 0935 del 17 de octubre de 1997 del
Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones)
Se determina el pago del ochenta
por ciento del precio CIF de los bienes importados mediante carta de crédito
irrevocable y confirmada, contra presentación de DOCUMENTOS DE EMBARQUE, lo
cual constituye un anticipo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74
de la Ley de Contratación Pública. La entidad entregaría el 90% de pago
anticipado, sin garantías por el anticipo del 801,0, y en violación a la forma
de pago establecida en los documentos precontractuales.
En
consecuencia. el Comité de Contrataciones. sin fundamentos legales adjudicó el
contrato a una oferta cuya propuesta económica modifica y altera las
condiciones previstas en las bases.
(Of. PGE N° 7446 del 21 de
noviembre de 1997 . Respuesta al Of. . 776‑AM‑97 del 6 de noviembre de 1997,
del Alcalde De Babahoyo)
La omisión en el
señalamiento de impuestos, tasas, contribuciones, retenciones y otros gastos
imputables al Contratista que debían constar en los documentos
precontractuales, acarrearía responsabilidad administrativa a los funcionarios
encargados de la eliboración de dichos documentos y a los mienibros del Comité
que los aprobaron, pero de ninguna manera este hecho podría perjudicar a la
entidad convocante.
…
El H.
Consejo Provincial de Tungurahua no tiene competencia para exonerar o cobrar a
su arbitrio tasas a los oferentes o contratistas, según el caso, debiendo
cumplir estrictamente con lo dispuesto en el inciso tercero del Art. 74 de la
Codificación de la Constitución Política de la República que dice: "Todo
órgano del poder público es responsable y no puede ejercer otras atribuciones
que las consignadas en esta Constitución y la Ley".
La
situación legal del aludido contrato no ha variado, y su aclaración referida al
financiamiento externo del contrato, tampoco altera las obligaciones
tributarias, toda vez que el sujeto pasivo de las mismas es el contratista, razón
por la cual el criterio emitido por esta Procuraduría, que se encuadra dentro
de nuestra legislación, debe ser respetado.
(Of. PGE N° 7472 del 9 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. s/n de 23 de septiembre de 1997, del
Presidente De La Cámara De La Construcción De Ambato)
Los documentos precontractuales
deberán reordenarse, conforme consta en el Modelo de Documentos
Precontractuales elaborado por la Contraloría General del Estado: Sección 1
"Convocatoria"; Sección 2 "Carta de Presentación y Compromiso";
Sección 3 "Modelos de Formularios de Propuesta"; Sección 4
"Instrucciones para los Oferentes"; Sección 5 “Proyecto de
Contrato"; Sección 6 “Especificaciones Generales y Técnicas, Presupuesto
Referencial, y Plazo de Ejecución del Contrato"
(Of. PGE N° 7250 del 26 de
noviembre de 1997 . Respuesta al Of. 1208 de 17 de noviembre de 1997, del
Director Ejecutivo del ORI)
El presupuesto referencial, que
elabora la entidad, debe ser real y tener en cuenta los precios actualizados
del mercado. Solo en el evento de que la entidad omita en las bases, y
especialmente en la convocatoria, el modelo o el año de fabricación, podría
darse el caso de que los vehículos difieran de año entre una y otra propuesta.
Los
documentos precontractuales deben ser claros, completos y con todos los
elementos indispensables para que los oferentes no tengan duda alguna sobre el
objeto del concurso, ni sobre el alcance, número y calidad de los bienes
requeridos.
De modo
general, no existe impedimento legal expreso que restrinja la adquisición de
vehículos de producción anterior. En consecuencia, la UTA, de estimar
conveniente a sus intereses, puede adjudicar el contrato a la oferta que
propone un vehículo del año anterior siempre que, en la convocatoria y demás
documentos de las bases, se especifique ese modelo y año de fabricación, que el
presupuesto referencial sea proporcional al objeto requerido y no se quebrante
el principio de igualdad entre los oferentes.
(Of. PGE N° 11284 del 25 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. . R‑901‑98 del 17 de abril de 1998, del Rector De La
Universidad Técnica De Ambato)
(Of. PGE N° 11296 del 26 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. 970440-GG-97 del 22 de diciembre de 1997 del Gerente
General ENAC)
DOCUMENTOS PRECONTRACTUALES, MODIFICACIÓN
Cabe explicar que la prórroga de la fecha para la presentación de
ofertas, puede realizarse hasta antes del vencimiento del término fijado para
el objeto, Art. 21 de la Ley de Contratación Pública y 33, inciso tercero de su
Reglamento General, aspecto diferente a la modificación de los documentos
precontractuales que, así mismo puede hacerse como dispone el Art. 23, inciso
tercero de la Ley Ibídem, hasta la mitad del término señalado en la prórroga.
Así por ejemplo, si el CRM luego de obtener el criterio de la Procuraduría,
prorrogó la presentación de ofertas, por el lapso de 48 días la entidad, aún
tendría la facultad para modificar los documentos precontractuales, dentro de
los límites establecidos en la norma invocada (Art. 23 Ley de Contratación
Pública), hasta la mitad de dicho término esto es, hasta el día 24.
Por otra parte, se
tuvo en cuenta el criterio de la Contraloría General del Estado. Por ello se
dijo:
"Si para los
procedimientos precontractuales comunes reglados en la Ley, esta prevista la
prórroga de las fechas de presentación de las propuestas (Art. 21 Ley de
Contratación Pública y 33 inciso tercero de su reglamento General), con mayor
razón esta facultad puede ser ejercida cuando las circunstancias del concurso
de la referencia determinen indudablemente la necesidad de la prórroga las
mismas que claramente han sido expuestas por la Contraloría General del Estado,
según aparece del oficio N° 10074-DCINV del 25 de abril de 1995, cuya parte
pertinente se halla transcrita en el oficio que contesto, tanto más si tiene en
cuenta la reducción del plazo de ejecución y el ahorro en el precio del
proyecto."
La Contraloría es
la Institución de control de los recursos públicos, para la óptima utilización
de los mismos conforme lo previsto en la Constitución y más leyes de la
República, de ahí que su quehacer comprende además del aspecto legal, el
aspecto técnico.
(Of. PGE 23258 del 12 de junio de 1995. Respuesta al Of. 040
CEPAM-95 del 31 de mayo de 2995 del Congreso Nacional)
DOCUMENTO
...Agregar los
siguientes documentos que se protocolizarán : 1) La propuesta económica
(formularios 13 y 14); 2) El cronograma valorado de trabajo; y 3) Las
Condiciones Generales del Contrato que constan en los documentos
precontractuales.
(Of. PGE 0287
del 12 de marzo de 1997. Respuesta al Of. 074-ACT-97 del 26 de febrero de 1997
de la Alcaldía de la Troncal)
...entre los
documentos que forman parte del contrato y que se protocolizan “La declaración
jurada del contratista de que no se encuentra dentro de las prohibiciones para
contratar que señala la Ley de Contratación Pública” ;...
(Of. PGE 0538
del 20 de marzo de 1997. Respuesta al Of. 071-AMT-97 del 25 de febrero de 1997
de la Alcaldía del Cantón Tulcán)
DOCUMENTOS MODELO DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO
La cláusula
Séptima, “REAJUSTE DE PRECIOS”, amplíese su redacción tomando en cuenta el
texto de la Cláusula Décima Segunda del Modelo de Documentos elaborado por
Contraloría General del Estado y lo dispuesto en el Capítulo Sexto de la Ley de
Contratación Pública.
(Of. PGE 3598
del 22 de julio de 1997. Respuesta al Of. 391/97-ICMM del 3 de julio de 1997 de
la Alcaldía del Cantón Montúfar)
Adicionalmente
transcribir, el numeral 8.03., página 21 del Modelo de Documentos
Precontractuales, elaborado por la Contraloría General del Estado.
(Of. PGE 3657
del 24 de julio de 1997. Respuesta al Of. UAJ-1820 del 20 de julio de 1997 de
Autoridad Portuaria de Guayaquil)
DÓLARES
La oferta se presentó de dos
maneras equivalentes, en dólares y en sucres, con la aclaración de que se le
reconozca el equivalente en sucres según la cotización vigente al tiempo del
pago. Por lo mismo, de acuerdo con los términos de la oferta y en aplicación
del inciso segundo del artículo 4 de la Ley de Régimen Monetario y Banco del
Estado, el Directorio de la Junta de Recursos Hidráulicos debe revisar el valor
de la adjudicación y hacerlo constar en el Acta respectiva;
(Of. PGE N° 7081 del 20 de
noviembre de 1997 . Respuesta al Of. 034‑JMC‑P del 5 de noviembre de 1997, del
Presidente De La Junta De Recursos Hidráulicos)
DOMICILIACIÓN
Si la Ley de Consultoría es especial y
posterior a la vigencia de la Ley de Compañías, debe cumplirse con su Art. 5,
inciso cuarto; esto es, las personas jurídicas extranjeras, para ejercer
actividades de consultoría, deben domiciliarse en el país, en forma previa a la
suscripción del contrato de consultoría. … la Secretaría Técnica del Comité de
Consultoría sólo puede proceder a inscribir a una compañía consultora
extranjera en el registro de consultoría si esta ha cumplido con el requisito
de la domiciliación.
(Of. 0878 PGE del 7 de abril de 1997. Respuesta
al Of. 0.1.022-SCC-97 del 1 de abril de 1997 del Secretario Técnico del Comité
de Consultoría)
Las normas legal y reglamentaria, exigen la
inscripción en el Registro.
El contrato de consultoría se celebra con
recurso provenientes del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento.
La Ley de Consultoría reformada, al final del
Art. 17 dispone la prevalencia de las normas del contrato de préstamo, frente a
la ley nacional.
El convenio de préstamo, establece --pero de
manera nada imperativa-- que la inscripción en el Registro podría tener lugar
en el proceso de contratación siempre que las partes así lo convengan.
En el penúltimo párrafo del oficio que
contesto, se afirma que el Banco prestamista ha manifestado su acuerdo para que
no se le exija a la consultora su inscripción en el registro.
Por lo expuesto, es criterio de esta
Procuraduría que existiendo norma legal por la que se torna imperativo el tenor
del convenio de crédito y en éste se deja a criterio de las partes la
inscripción de dicho Registro, resultaría imprescriptible la resolución del
Directorio de la ECAPAG a favor de la no inscripción previo a la formalización
del contrato.
Respecto a la referencia que se hace a la domiciliación
de las compañías extranjeras, este organismo este organismo de control expresó
su opinión legal mediante oficio N° 0878 de 7 de abril de 1997 dirigido al
Secretario Técnico del Comité de Consultoría, cuya copia fotostática remito a
Ud. Empero, esta Procuraduría aclara que, en el presente caso, el Registro de
Consultoría no es vinculante con la domiciliación, por la reforma al Art. 17 de
la Ley de Consultoría que introduce la Ley 90, arriba invocada.
(Of. PGE 1358 del 24 de abril de 1997.
Respuesta al Of. GER.G.0429 del 4 de abril de 1997)
En virtud de que el artículo 6
de la Ley de Compañías establece la obligatoriedad de las empresas extranjeras,
que van a ejecutar en el Ecuador obras públicas o prestar servicios públicos, a
domiciliarse en el país conforme dispone la Sección XIII de dicha ley,
requisito sin el cual los contratos respectivos serían nulos; y tomando en
cuenta que el Banco Mundial no prevé la domicialización en el Ecuador de las
personas jurídicas extranjeras que resulten adjudicatarias de contratos de
Obras Públicas o de Consultoría, la Contraloría ha sugerido incluir la
domicialización en el Ecuador de dichas personas jurídicas extranjeras. No
obstante esta proposición ha sido rechazada por el Banco Mundial argumentando,
según Ud. indica, entre otras razones, el largo trámite que ello implica y el
costo adicional que influye en el valor de las propuestas.
Con estos
antecedentes Ud. consulta a esta Procuraduría sobre "si se debe o no
exigir la domicialización en los términos antes descritos teniendo en cuenta
que las compañías participantes deben ser necesariamente de países miembros del
BIRF, de acuerdo con sus normas".
La ley exige que
las compañías internacionales tengan su domicilio en el Ecuador, por razones
obvias, cuando son adjudicatarias de contratos de obras públicas o de
consultoría. La ley obliga a todos los habitantes de nuestro país.
Sin embargo, el
Art. 58 de la Ley de Contratación Pública establece un caso especial y, por
tanto, de excepción. En efecto, el inciso 1° del Art. 58 de la Ley preceptúa lo
siguiente: "En las licitaciones, concursos públicos, concursos privados y
contratación directa, y en el cumplimiento de los respectivos contratos
relativos a ejecución de obras, adquisición de bienes y prestación de servicios,
que, financien con fondos provenientes de organismos multilaterales de crédito
de los cuales el Ecuador sea miembro, se observará lo acordado en los
respectivos convenios. Lo no previsto en ellos se regirá por las disposiciones
de esta Ley u otras aplicables sobre la materia".
En consecuencia, y
salvo lo determinado en la citada disposición legal, es criterio de esta
Procuraduría que las empresas extranjeras adjudicatarias, previamente a la
celebración del respectivo contrato deberán domiciliarse en el Ecuador,
conforme al Art. 6, reformado, de la Ley de Contratación Pública y el Art. 11
de su Reglamento
(Of. PGE N° 11930 del 15 de
junio de 1998 . Respuesta al Of. 09223-DCP del 7 de abril de 1998 del Contralor
General Del Estado)
DOMICILIO
…conviene que se señale un domicilio de las
partes en el lugar en donde se realiza la obra para que se reciban las
comunicaciones, a menos que esto no sea necesario.
(Of. PGE 26431 del 10 de octubre de 1995.
Respuesta al Of. s/n del 22 de septiembre de 1995, de la municipalidad de El
Triunfo)
DONACIÓN
..., de acuerdo con el Art. 1440
del Código Civil, el que remite una deuda hace donación. Y no solo que ninguna
autoridad está facultada para donar fondos creados por ley para una finalidad
específica, sino que las donaciones, en general, están prohibidas por el Art.
16 del Decreto Ejecutivo 1436 A, publicado en el Suplemento del Registro
Oficial 370, de 31 de enero de 1994.
(Of. PGE 19520 del 24 de enero
de 1995 al Ministro de Desarrollo Urbano y Vivienda)
En respuesta, cúmpleme expresarle que no existe fundamento legal que
sustente la donación de inmuebles del Estado (entre los que se incluyen los que
pertenecen a los Ministerios) a favor de las personas jurídicas privadas.
Estimo lo
pertinente es más bien la entrega de inmuebles en comodato o préstamo de uso,
en los términos y condiciones claramente establecidos en el artículo 54 del
Reglamento General de Bienes del sector Público, reformado por el Contralor
General del Estado mediante Acuerdo N° 0481 del 17 de julio de 1990.
(Of. PGE 25101 del 22 de agosto de 1995. Respuesta al Of.
DAJ-95-0308 del 27 de julio de 1995 del Ministerio de Agricultura y Ganadería)
Cabe aclarar que no es exacto que, al pactarse que el precio de los
lotes, que se cubrirá con las donaciones a las que se refiere el Art. 44 de la
Ley de Universidades y Escuelas Politécnicas," La Universidad no egresará
un solo sucre". Esas donaciones se hacen a favor de tales establecimientos
y así se indica en la cláusula cuarta de la minuta. Otra cosa será que éstos, a
su vez, utilicen esos fondos, que pasan a su patrimonio, en pagos como el que
se va a realizar por la adquisición de los terrenos.
(Of. PGE 26398 del 6 de octubre de 1995. Respuesta al Of. 583-R2-95
del 27 de septiembre de 1995 de la Universidad de Guayaquil)
No procede la aplicación del artículo 17 de la Ley de Regulación
Económica y Control del Gasto Público, para una donación de terreno, que más
bien prohíbe al Sector Público en general la donación a favor de personas
naturales o jurídicas privadas. Por excepción, la parte final de la disposición
citada permite a los organismos privados que realizan programas de desarrollo
cultural, promoción turística, deportiva, comunitaria y científica, a
beneficiarse de “asignaciones”. Bajo la condición de que “exista la partida
presupuestaria correspondiente”.
Lo que procede es la entrega de inmuebles a las
personas jurídicas privadas, bajo la modalidad contractual del comodato o
préstamo de uso, conforme lo previsto en el artículo 54 del Reglamento General
de Bienes del Sector Público, reformado por el Contralor General del Estado,
mediante Acuerdo No 0421 publicado en el RO 481 de 17 de julio de 1990.
(OF. PGE 25116 de 23 de agosto de 1995. Respuesta al Of. 001690 del
28 de julio de 1995 de la Vicepresidencia de la República)
La prohibición contemplada en el Art. 17 de la Ley ibídem (Ley de
Regulación Económica y Control del Gasto Público), cuyo texto queda transcrito,
no es aplicable, por excepción, a las donaciones relacionadas con programas de
desarrollo y promoción comunitaria.
En tal virtud, el
Banco Ecuatoriano de la Vivienda está facultado legalmente para donar y
transferir el derecho de dominio y posesión de los lotes de terreno de su
propiedad, puesto que la transferencia se halla comprendida en el caso de la
excepción antes señalad, par lo cual en coordinación con el MIDUVI (Ministerio
de Desarrollo Urbano y Vivienda) adoptará el procedimiento más expedito.
(Of. PGE 3947 del 5 de agosto de 1997. Respuesta al Of. 2054 del 5
de agosto de 1997 del Banco Ecuatoriano de la Vivienda)
Por
tratarse de un aporte gratuito no requiere de ningún informe previo a la
suscripción del aludido Convenio de Cooperación, entre el H. Consejo Provincial
de Pastaza y la Compañía Arco Oriente Inc. toda vez que éste no entraña
obligación recíproca por parte de la entidad beneficiaria.
3.3 El
Art. 304 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, exige el
informe razonado del Contralor General del Estado, cuando la celebración del
contrato entrañe egresos de recursos del sector público, por un monto igual o
mayor que el que señale la ley para el concurso de ofertas. En observancia a
esta disposición, si el Convenio de Cooperación compren e un aporte no
reembolsable de la Compañía Arco Oriente Inc. para la ejecución a cargo del H.
Consejo Provincial de obras de vialidad en el cantón y provincia de Pastaza, no
es necesaria la obtención de informe de la Contraloría General del Estado. Sin
embargo, esta entidad ejercerá el control de todas las operaciones financieras
y administrativas que se deriven del mencionado Convenio.
(Of. PGE
N° 8910 del 5 de febrero de 1998. Respuesta al Of. s/n del 12 de septiembre de
1997 del Prefecto Provincial De Pastaza -- Consorcio De Consejos Provinciales
Del Ecuador)
Con respecto al predio
"PAYAMINO", la donación del predio resuelta por el Ministerio de
Agricultura y Ganadería a favor de la Municipalidad de Orellana es procedente,
de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del Art. 42 de la Ley de
Contratación Pública que dice: "Para la transferencia de dominio de bienes
inmuebles entre entidades del sector público no se requerirá de declaratoria de
utilidad pública o interés social ni, en el caso de donación, de insinuación
judicial. Se la podrá realizar por compraventa, permuta, donación compensación
de cuentas, traslado de partidas presupuestarias o de activos”.
Deberá,
obviamente, cumplirse para la donación entre entidades del sector público, el
procedimiento legal que establecen: el Art. 20, letra g, de la Ley de Régimen
Administrativo; los Arts. 710, 714, 721, 722 y 730 del Código Civil, y el Art.
48 del Reglamento de Bienes del Sector Público, además de otras normas
jurídicas.
Es de señalar,
además, que cualquier omisión de las disposiciones concernientes a la donación entre
entidades del sector público, es causal de nulidad absoluta, sin que quepa la
ratificación del acto respectivo, de conformidad con lo que establece el Art.
1725 del Código Civil, el cual dispone que ".... la nulidad producida por
la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos,
y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son
nulidades absolutas "
(Of. PGE N° 11266 del 25 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. . 0018, de 9 de enero de 1998, del Subsecretario
Regional De La Sierra Y Amazonía Del Ministerio De Agricultura Y Ganadería)
El artículo 17 de la Ley de
Regulación Económica y Control del Gasto Público y el artículo 21 de las Normas
de Restricción del Gasto Público (Decreto Ejecutivo No. 262, publicado en el
Suplemento del Registro Oficial No. 59, de 1° de noviembre de 1996), prohíben a
las entidades y organismos del sector público entregar donaciones, subvenciones
o asignaciones en dinero a favor de personas naturales o jurídicas privadas,
con excepción de aquellas que correspondan a programas de desarrollo educativo
y cultural, asistencia social, atención a la salud, desarrollo y promoción
turística, deportiva, comunitaria y científica, o que hayan sido establecidas
mediante disposición legal, y siempre que exista la partida presupuestaria
correspondiente.
De lo expuesto se
desprende que únicamente es admisible la entrega de dineros públicos a las
organizaciones no gubernamentales, en calidad de donación, subvención o
asignaciones financieras no reembolsables, en los casos de excepción detallados
en las disposiciones citadas.
En cuanto al
mecanismo de entrega del dinero, éste puede hacerse mediante transferencia
directa a la entidad de derecho privado, en virtud de una ley expresa, por
convenios de crédito externo o interno que prevean tal donación o subvención, o
por acuerdos directamente celebrados entre las entidades y organismos del
sector público y las respectivas personas naturales o jurídicas de derecho
privado, siempre y cuando conste la respectiva asignación presupuestaria y
exista el saldo disponible suficiente para atender el egreso, conforme lo
establece el artículo 33, inciso final, de la Ley de Presupuestos del Sector
Público.
El inciso final
del artículo 143 de la vigente Constitución Política de la República atribuye a
la Contraloría General del Estado el control de los recursos públicos
entregados por el Estado y las instituciones del sector público como donaciones,
subvenciones y asignaciones no reembolsables, a favor de entidades de derecho
privado, en lo relativo a su correcta utilización.
En uso de esta
facultad, el Contralor General del Estado, mediante Acuerdo No. 009‑CG,
publicado en el Registro Oficial No. 676, de 17 de abril de 1995, ha expedido
el Reglamento para el ejercicio del control de los recursos públicos en las
entidades de derecho privado que reciban subvenciones estatales. Las normas de
ese Reglamento son de aplicación obligatoria para las entidades privadas que se
benefician de asignaciones financieras estatales no reembolsables, sin
perjuicio del acatamiento de las demás normas que, en materia de control del
uso de recursos públicos, consagran los títulos VII y VIII de la Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control.
La transferencia y
utilización de recursos de personas naturales o jurídicas de derecho privado a
favor de otras del mismo género no se sujeta a ninguna disposición legal o
reglamentaria aplicable al sector público, sino a los estatutos y decisiones de
los órganos internos de cada organización privada, en cuanto al destino,
utilización y control del uso de tales recursos, por lo que no compete a esta
Procuraduría emitir ningún pronunciamiento al respecto.
(Of. PGE N° 11482 del 9 de junio
de 1998 . Respuesta al Of. 121-FUL-DG-CM-98, de 22 de abril de 1998 de la
Diputada Por La Provincia De Galápagos Presidenta De La Comisión Especial
Permanente De Desarrollo Fronterizo Y Galápagos)
EMERGENCIA
En todo caso, se advierte que la entidad deberá contar con las
especificaciones mínimas de los bienes a adquirirse, con el estudio de la
desagregación tecnológica, con la certificación sobre disponibilidad de
recursos financieros, entre otros. Conforme lo previsto en el artículo 7 del
Reglamento General de la Ley de Contratación Pública, la adjudicación del
contrato se realizará previo el proceso de selección que considere adecuada la
máxima autoridad de la entidad contratante. Los invitados a presentar ofertas
deben llenar todas las condiciones exigidas para contratar con las entidades
del sector público y, además, han de rendir una de las garantías previstas en
la Ley para asegurar la seriedad de su oferta. La entidad recabará los informes
de la Ley previstos en el artículo 65 de la Ley de Contratación Pública, en
armonía con el artículo 88, numeral 2 de su Reglamento General.
(Of. PGE 21608 del 7 de Abril de 1995. Respuesta al Of. 000786-AS
del 15 de marzo de 1995 del Ministerio de Gobierno y Policía)
Sin embargo, es
preciso que el Directorio de CEDEGE, en base al Decreto Ejecutivo No. 425 de 2
de julio de 1997 publicado en el Registro Oficial No.99 (S), expedido por el
Presidente de la República, resuelva por sí mismo la necesidad de aplicar esta
emergencia a las obras requeridas y que, expresamente, las exceptúe del proceso
precontractual de contratación. En este mismo acto o en otro podría adjudicar a
las empresas Compañía Constructora Hidalgo e Hidalgo S.A. y Consorcio Andrade
Gutiérrez-Colisa, o las obras que cada una de ellas está en capacidad de
ejecutar.
(Of. PGE 3507
del 18 de julio de 1997. Respuesta al Of. 1.000.000-E-1181-97 del 15 de julio
de 1997 del CEDEGE)
Al haber sido declarada como
emergente la provisión suficiente de agua, es obvio que su fiscalización y
supervisión también están inmersas en dicha declaratoria. Lo contrario
significaría un desfase en el tiempo, pues la construcción de la obra no
requeriría la licitación ni concursos (Art. 6 letra a) de la Ley de
Contratación Pública y la Fiscalización y supervisión (Art. 12 de la ley de
Consultoría), lo cual no estaría conforme con lo previsto en el Art.12 del
Reglamento de Determinación de Etapas del Proceso de Ejecución de Obras y
Prestación de Servicios Públicos que entre otros particulares, señala que la
fiscalización es obligatoria, permanente y oportuna, a fin de garantizar la
buena calidad de las trabajos ejecutados.
(Of. 32735 del 9 de mayo de 1996.
Respuesta al Of. 96-10967-DAJ,T,852 y 96-11,025-DAJ-T,852 de 25 de abril de
1996 y 2 de mayo de 1996 de la Dirección de Asesoría jurídica de la Presidencia
de la República)
La opinión vertida en el oficio N° 3507, se ha de observar para
todos los casos que las entidades del sector Público requieran ejecutar obras a
fin de precautelar el desastre y las consecuencias de tal fenómeno, siempre que
se encuentren en el mismo caso, esto es, que hayan otras empresas contratistas
que se hallen realizando obras similares y que permitan tener como referencia
los precios unitarios a ser fijados para las nuevas obras.
(Of. PGE 5573 del 2 de octubre de 1997. Respuesta al Of. 24456-DCP
del 9 de septiembre de 1997 del Contraloría General del Estado)
En base a lo previsto en el penúltimo inciso del Art.. 6 de esta
última Ley y en el Art. 7 del Reglamento General a la misma, corresponde a la
máxima autoridad de la entidad .contratante la declaratoria de emergencia de la
obra respectiva, sin perjuicio de que se invoque también el estado de
emergencia que, de conformidad con la Constitución Política de la República,
total o parcialmente declare el Presidente de la República. Pero, en realidad,
en el caso del CRM, a una resolución como ésta le es aplicable el aforismo de
que, en derecho, lo que abunda no daña, pues bastaría la sola aplicación de la
Ley No.77 ya mencionada, que considera como emergentes todas las obras
relativas a la provisión de agua para Manabí y de las demás disposiciones
legales pertinentes de la Ley de Contratación Pública.
(Of. PGE N° 8772 del 2 de febrero de 1998. Respuesta al Of. del 21 de
enero de 1998 del Director Ejecutivo Del Centro De Rehabilitación Social De
Manabí)
EMPLEADO PÚBLICO
El literal j) del artículo 60 de la Ley de
Servicio Civil y Carrera Administrativa, si bien establece expresamente la
prohibición para el servidor público de suscribir contratos con el Estado,
mandato que no corresponde al caso que se analiza; implícitamente contiene el
principio jurídico de no confusión, en una misma persona, de las calidades de
representante de la entidad contratante y de contratista.
(Of. PGE 3096
del 4 de julio de 1997. Respuesta al Of. OFC.APE-GER-97-176 del 14 de abril de
1997 de Autoridad Portuaria de Esmeraldas)
ENAJENACIÓN
La normativa vigente para enajenar los bienes, motivo de la
consulta, constituye, tanto el Reglamento para la Enajenación de Activos Improductivos,
publicado en el Registro Oficial N° 172, de 20 de abril de 1993, como el
Reglamento General de Bienes del Sector Público, cuyo artículo 1, señala:
"El presente Reglamento se refiere a los bienes de los organismos y
entidades del sector público, no destinados al uso general de las
personas".
(Of. PGE 22340 del 5 de mayo de 1995. Respuesta al Of. DGAJ-
951303-MICIP del 12 de abril de 1995 del Ministerio de Industrias, Comercio,
Integración y Pesca)
ENDEUDAMIENTO PÚBLICO
El proyecto referido reúne los requisitos
legales necesarios para la validez del endeudamiento público, por lo que esta
Procuraduría emite dictamen favorable para su celebración, al tenor de los
previsto en el artículo 144 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y
Control y, el artículo 17, inciso primero, del Reglamento para los Contratos de
Deuda Pública Interna, contenido en el Decreto Ejecutivo 500, publicado en el
Registro Oficial 131 de 25 de febrero de 1985.
(Of. PGE 1070
del 11 de abril de 1997. Respuesta al Of. 97-219-GAJ-3457 del 2 de abril de
1997 del Banco del Estado)
ENRIQUECIMIENTO INJUSTIFICADO
(V. también PAGO SIN CONTRATO)
El conflicto bélico, verdadero caso de fuerza mayor, en los términos
de lo que se dispone el Art. 30 del Código Civil y estipulación contractual
antes transcrita, ha generado para el contratista mayores costos en la
ejecución del contrato; tanto, porque sus componentes, instalaciones y sistemas
de comunicación fueron ocupados y utilizados por el Ejercito Ecuatoriano; como,
la suspensión de actividades inherentes a la ejecución debida del contrato.
Estos particulares, según se advierte en el oficio de
consulta, ha producido la ruptura del equilibrio económico financiero del
contrato, en perjuicio del contratista.
Esta Procuraduría, considerando la fuerza mayor
invocada, que el Estado y sus Instituciones no pueden enriquecerse
injustificadamente y los principios tutelares de la administración pública; la
equidad y la buena fe, estima que existirían razones para reconocer al
contratista los mayores costos incurridos en la ejecución del contrato, a fin
de restablecer su equilibrio económico - financiero, desde luego, previo
análisis severo de justificativos que acrediten los mayores costos que permitan
la determinación verídica, real y objetiva de los mismos.
(Of. PGE 26152 de 29 de septiembre de 1995. Respuesta al Of.
4313-PPR-leg-95 de 3 de agosto de 1995 de la Gerencia de PETROPRODUCCIÓN filial
de PETROECUADOR)
Según Ud. me indica, si bien el Dr. Crespo Toral recibió su
nombramiento por Resolución de 15 de octubre de 1993, fecha desde la cual se le
han pagado sus haberes, ha venido laborando desde el 15 de septiembre de 1992 y
reclama el pago desde esa fecha. Este es motivo de la consulta.
En estos casos, la
Procuraduría se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que, vistas las
disposiciones contenidas en los Arts. 39, N° 11 de la Constitución Política y
57 N° 1 de la Ley Orgánica de Administración financiera y Control, debe
procederse al pago, por un principio de buena fe y equidad de la Administración
Pública que eviten un enriquecimiento injusto.
Así pues este
criterio que no significa una orden de pago, y sugiero que se consulte también
al señor Contralor General, por lo que disponen los Arts 313 N° 18 inciso
segundo y 326 de la Ley últimamente citada.
(Of. PGE 33869 del 13 de junio de 1996. Respuesta al Of.
96-SPVC-2829 de 5 de junio de 1996 del Ministerio de Finanzas y Crédito
Público)
A este efecto, no importa que la operación
establecida en el Convenio entre el ENPROVIT y el Programa Mundial de Alimentos
(PMA) se haya denominado de "préstamo", comodato o como se lo hubiera
querido denominar, puesto que en todo caso contemplaba el consumo de la leche y
requería la necesaria provisión de fondos para la debida cancelación del indicado
préstamo. Así, si bien ENPROVIT tenía competencia suficiente para contratar el
préstamo de
la leche, en vista del plazo establecido en el
mismo, no mayor de ciento veinte días para su devolución, sea en especie o en
dinero, forzosamente tenía que haber previsto la existencia de los recursos
necesarios para su cancelación, tal como lo determinan los Arts. 58 de la Ley
Orgánica de Administración Financiera y Control y 31 y 33 de la Ley de
Presupuestos del Sector Público.
…
Nada
de lo cual obsta al reconocimiento de que, conforme las leyes citadas y el Art.
57, numeral 1 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control,
deberán reconocerse y pagarse los compromisos asumidos a base de bienes
recibidos, especialmente si esto se produjo previa suscripción de un
"convenio" celebrado entre ENPROVIT y el Programa Mundial de
Alimentos. En forma consistente esta Procuraduría General del Estado ha
dictaminado en varias oportunidades que no puede el Estado enriquecerse
injustamente a costa de los particulares de buena fe que transan con él, por lo
que tales obligaciones son legalmente exigibles y deben cumplirse, sin
perjuicio de las responsabilidades que correspondan a los funcionario que se
hubieren apartado de las normas legales aplicables. Estas responsabilidades,
corresponde establecerlas a la Contraloría General del Estado.
(Of. PGE 2349 del 9 de junio de 1997. Respuesta
al Of. N° 018-DAJ-97 del 23 de abril de 1997 de ENPROVIT)
Esta Procuraduría en reiteradas ocasiones ha sido del criterio que
no cabe que el Estado se enriquezca con el trabajo de personas particulares,
por lo que debe reconocerse los servicios y prestaciones que sujetos de derecho
privado efectúan en favor de aquél. Contrario sensu, tampoco es procedente que
las instituciones del sector público, reconozcan remuneraciones en favor de
personas que no han dado una contraprestación, excepto lo establecido en el
artículo 112, inciso segundo de la Ley de Servicio Civil y Carrera
Administrativa.
(Of. PGE 6282 del 29 de octubre de 1997. Respuesta al Of. 1917 del
17 de julio de 1997 del Autoridad Portuaria de Guayaquil)
Por todo cuanto queda expuesto y analizado y en vista de que, de
acuerdo con el Art. 22, numeral 12 de la Constitución Política,
circunscribiendo el caso al Art. 57 de la Ley Orgánica de Administración
Financiera y Control que dispone que la obligación se genera y produce
afectación presupuestaria cuando se reciban de terceros obras, bienes o
servicios, mediante acto administrativo válido, haya habido o no compromiso
previo, al reiterar el criterio emitido en caso similares, esta Procuraduría
concluye expresando que el reclamo de DURAGÁS se halla fundamentado.
(Of. PGE 5985 del 20 de octubre de 1997. Respuesta al Of. 7197-
PCO-CXS-97 del 23 de septiembre de 1997 de PETROCOMERCIAL)
El trámite de la contratación de publicidad y servicios, debió
observar la normatividad interna de ECAPAG y el Art. 58 de la Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control.
Bajo el fundamento de que el Estado y sus
instituciones no pueden enriquecerse injustamente, de conformidad con lo
previsto en el inciso primero del Art. 74 de la Constitución Política de la
República, así como en la equidad y buena fe, principios tutelares de la
actividad administrativa, esta Procuraduría, en casos similares, se ha
pronunciado señalando que el pago es procedente si concurren las siguientes
circunstancias.
a)
Orden de trabajo que emane de
autoridad con atribuciones para hacerlo;
b)
Ejecución de los trabajos de
acuerdo a lo convenido y más condiciones que rijan para el caso;
c)
Certificación del funcionario
correspondiente, de la ejecución del contrato de publicidad y cumplimiento de
los servicios; y,
d)
Existencia de los recursos
económicos presupuestarios.
(Of. PGE 5846 del 13 de octubre de 1997. Respuesta al Of. Ger. G-
936-97 del 2 de septiembre de 1997 de la Gerencia de ECAPAG)
En términos generales y sin
entrar en un análisis de caso por caso, bajo el fundamento de que ninguna
persona podrá ser obligada a realizar un trabajo gratuito o forzoso, previsto
en el numeral 12 del Art. 22; y, la sanción de enriquecimiento ilícito
contemplado en el Art. 74 de la Constitución Política de la República, así como
en la equidad y buena fe, principios tutelares de la actividad administrativa,
esta Procuraduría en casos similares se ha pronunciado porque el pago de
obligaciones asumidas procede si concurren las siguientes circunstancias: a)
Orden de trabajo que emane de autoridad con atribuciones para hacerlo; b)
Ejecución a satisfacción de los trabajos de acuerdo a las especificaciones
técnicas y más condiciones estipuladas; c) Entrega y recepción de los mismos a
satisfacción; y, d) Existencia de los recursos, bajo el entendido de que se
cumplió previamente el compromiso u obligación, conforme lo previsto en el Art.
58 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control.
Adicionalmente, el
Art. 57 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control preceptúa que
la obligación se genera y produce afectación presupuestaria definitiva, entre
otros casos, cuando se reciban de terceros obras, bienes o servicios adquiridos
por autoridad competente, mediante acto administrativo válido, haya habido o no
compromiso previo.
Por consiguiente,
si los trabajos de publicidad se han realizado en forma satisfactoria y en la
actualidad existen los recursos económicos suficientes o pueden ser creados,
procede el pago, sin que esta opinión pueda interpretarse como orden de pago,
pues no es de competencia de esta Procuraduría facultar egresos de recursos del
sector público.
El estudio y
análisis de la propiedad, legalidad y veracidad de cada una de las obligaciones
existentes, en los casos materia de su consulta, es de competencia y
responsabilidad de la Asesoría Jurídica de la Secretaría Nacional de
Comunicación del Estado.
(Of. PGE 5627 del 6 de octubre de 1997. Respuesta al Of. 0000480 y
000658 del 23 de junio y 11 de agosto de 1997 de la Secretaría Nacional
Comunicación del Estado)
Finalmente,
según lo prevé el inciso segundo del numeral 12 del Art. 22 de la Constitución
Política de la República que dice: "Ninguna persona podrá ser obligada a
realizar un trabajo gratuito o forzoso", de existir constancia del trabajo
realizado, éste debe ser pagado.
(OF. PGE
N° 9304 del 27 de febrero de 1998 . Respuesta al Of. SAJ‑10‑97‑004548 de 11 de
septiembre del Ministro De Salud Publica)
Con estos
antecedentes, es criterio de esta Procuraduría que la nulidad del contrato no
pueden declararla las partes, sino el juez, en sentencia. Por lo mismo, no
procede la fórmula que se insinúa en la consulta de declarar la nulidad del
contrato y acto seguido proceder a una compraventa.
Esta Procuraduría ha emitido su
criterio con relación al punto consultado y de manera uniforme ha opinado que,
en casos como este, procede el pago en razón de que el Estado y las entidades
públicas no pueden enriquecerse injustamente en perjuicio de los particulares,
en atención a lo dispuesto en el inciso segundo del número 12 del Art. 22 de la
Constitución Política, que prescribe que ninguna persona podrá ser obligada a
realizar un trabajo gratuito o forzoso; en aplicación del número 1 del Art. 57
de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control.
Por lo expuesto, considero que
procede efectuar el pago, a través de una acta suscrita por las partes, en la
que se dejará constancia de los antecedentes, de que el IESS ha recibido a su
entera satisfacción el equipo de rayo láser materia del contrato de
compraventa,, y de que la empresa vendedora recibe el IESS el valor de dicho
equipo sin tener derecho. en el futuro. a reclamo alguno por ningún concepto.
(Of. PGE N° 10056 del 31 de marzo de 1998.
Respuesta al Of. .
21300‑525 de 22 de octubre de 1997 del Director Regional 2 Del Instituto
Ecuatoriano De Seguridad Social, IESS)
Por lo expuesto, al reiterar la
posición que ha asumido en casos similares, esta Procuraduría es del criterio
que la solicitud del peticionario debe ser atendida, una vez que la autoridad
responsable verifique el cabal cumplimiento de los requisitos previos que
exigen las leyes para la validez del contrato; que los trabajos a los que se
refiere el mismo hayan sido ejecutados a satisfacción de la entidad, y que
exista la partida presupuestaria y los recursos suficientes para atender esta
obligación. En definitiva, que se haya configurado el acto administrativo válido
que produzca afectación presupuestaria.
No me pronuncio
sobre la decisión de no registrar el contrato del señor Oswaldo Salazar Rueda,
que habría tomado la Secretaría Nacional de Desarrollo Administrativo, SENDA,
puesto que desconozco la razón de tal actitud. Sin embargo, salvo que se trate
de una resolución que deje sin efecto el pronunciamiento de la SENDA constante
del oficio No. 112519 ya citado, la falta de registro no debe incidir en el
acto administrativo materia de consulta, pues éste reúne los requisitos legales
que se determinan en el presente informe.
(Of. PGE N° 10843 del 6 mayo de
1998. Respuesta al Of. 034 DE-PNNRC del 13 de marzo de 1998 del Director
Ejecutivo Nacional Del Programa Nacional Nuevo Rumbo Cultural)
1.‑ De las disposiciones legales
anotadas se desprende que, si bien el Ministerio de Bienestar Social no
legalizó por escrito los contratos por servicios ocasionales con un grupo de
personas que han venido laborando normalmente en ese Ministerio, por varios
meses, con orden de autoridad competente, ellas han cumplido a satisfacción con
el trabajo que se les ha encomendado, tal como lo demuestran las
certificaciones que usted anexa a su consulta.
2.‑ Al haberse acordado de
palabra las condiciones de trabajo entre empleador y trabajadores, el contrato
se reputa como contrato expreso, que puede ser escrito o verbal, al tenor de lo
establecido en el artículo 11 del Código del Trabajo, en concordancia con la
disposición que le sigue.
3.‑ De conformidad con el inciso
segundo del numeral 12 del artículo 22 de la Constitución de la República, el
Estado ecuatoriano garantiza que ninguna persona podrá ser obligada a realizar
un trabajo gratuito o forzoso; y, el numeral 1 del artículo 57 de la Ley
Orgánica de Administración Financiera y Control, se genera una obligación
específica y se produce afectación presupuestaria, cuando se reciban de
terceros obras, bienes o servicios adquiridos por autoridad competente,
mediante acto administrativo válido, haya habido o no compromiso previo.
4.‑ La Procuraduría General del
Estado ha concluido, en casos similares, que procede el pago de obligaciones si
concurren las siguientes circunstancias:
a) Orden de trabajo que emane de
autoridad competente;
b) Ejecución de los trabajos de
acuerdo con las especificaciones técnicas y más condiciones estipuladas; c)
Entrega‑recepción de la obra a entera satisfacción de la entidad; y,
d) Existencia de los recursos,
supuesto que se haya cumplido el compromiso u obligación conforme lo previsto
en el Art. 58 de la LOAFYC.
5.‑ De su oficio 000477‑DM‑98,
de 19 de marzo de 1998, se desprende que el Ministerio de Bienestar Social
cuenta con los recursos económicos necesarios para realizar estos pagos.
6.‑ Por consiguiente, a fin de
evitar las reclamaciones que tienen derecho a presentar los afectados,
amparados en lo determinado en el artículo 80 de la Ley 133, publicada en el
suplemento del Registro Oficial 817, de 21 de noviembre de 1991, el Ministerio
de Bienestar Social debe pagar los valores adeudados al grupo de personas que prestaron
sus servicios en los diversos proyectos del PRONADER. Podría utilizarse como
procedimiento para documentar y fundamentar ese pago la suscripción de un acta
que, al ser de aceptación mutua, consolidaría las relaciones obrero‑ patronales
y eliminaría un conflicto laboral.
Según lo determinado en el Art.
49 letra e) de la Constitución de la República, dicha acta será válida, siempre
que no implique renuncia de derechos del trabajador y se celebre ante autoridad
administrativa o juez competente.
Si se han concluido los
proyectos del PRONADER, el Ministerio de Bienestar Social deberá tomar en
cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 169 N° 3 y 170 del Código
del Trabajo.
(Of. PGE N° 11274 de 25 de mayo
de 1998 . Respuesta a los oficios 001499, de 26 de agosto de 1997, 002334 DM‑97,
de 24 de diciembre y 00477 DM‑98, de 19 de marzo de 1998 de la Ministra De
Bienestar Social)
ENTREGA
…luego de "El plazo de
ejecución de los trabajos de impresión", intercálese " y
entrega", lo demás, igual.
(Of. PGE N° 7339 del 1 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. SY11C.‑DNT‑3172, de noviembre 13 de 1997,
del Subsecretario De Presupuestos Y Contabilidad Ministerio De Finanzas)
h) Cláusula Undécima: en vez de
"no edificare" póngase "no realizare la obra objeto de este
contrato". Aclárese si el contratista debe pagar la multa solo en el caso
de no realizar la obra de acuerdo con el ceronograma valorado o si comprende
también la mora en la entrega de la obra en el plazo estipulado;
(Of. PGE N° 7343 del 1 de diciembre
de 1997 . Respuesta al Of. DM-MIDUVI-DGAJ-97-02262 del 12 de noviembre de 1997
del Ministro De Desarrollo Urbano Y Vivienda (E)
Del marco jurídico transcrito se
desprende que el vendedor está obligado a entregar la cosa vendida; es ésta una
de las obligaciones que constituyen la esencia de los contratos de compraventa
y permuta. En virtud de esta obligación, el vendedor debe poner la cosa a
disposición del comprador, para que éste se sirva de ella como señor y dueño.
No es suficiente que el vendedor haga la entrega legal por medio de la
inscripción, sino también la entrega material de la cosa vendida, caso
contrario se entenderá que no ha cumplido con su obligación.
Según el Art. 1589
del Código ibídem los contratos deben ejecutarse de buena fe y por ésta se
entiende que el comprador lo que desea es la posesión material de la cosa y si
el vendedor no le hace entrega material de ella, el comprador ve frustrados sus
derechos.
(Of. PGE N° 7475 del 9 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. 9703 1 0‑GG‑97 de 8 de septiembre de 1997
del Gerente General de la Empresa Nacional de Almacenamiento y Comercialización
de Productos Agropecuarios (FINAC)
3.2 En la cláusula segunda,
describir el bien a adquirirse de manera detallada e indicar el lugar donde el
contratista efectuará la entrega.
(Of. PGE N° 8312 del 16 de enero
de 1998 . Respuesta al Of. 1153 CMC de 26 de diciembre de 1997, del Alcalde Del
Municipio De Cañar)
ENTREGA RECEPCIÓN DEFINITIVA
De allí que, a criterio de esta Procuraduría, la suscripción del
acta de entrega recepción definitiva y liquidado las obligaciones del contrato
no obsta para que el contratista, inconforme con la liquidación económica,
inicie la acción a la cual pretenda tener derecho, conforme señala el Art. 128
del Reglamento General de la Ley de Contratación Pública:”Se entenderá que un
contrato ha terminado por cumplimiento de las obligaciones contractuales,
cuando se hayan suscrito las correspondientes actas de recepción definitiva y
liquidado las obligaciones del contrato, sin perjuicio de lo prescrito en los
artículo 121 de la Ley y 123 del reglamento”.
(Of. PGE 23181 del 8 de junio de 1995. Respuesta al Of. 00761-DM-95
del 13 de abril de 1995 del Ministerio de Bienestar Social)
EQUIPOS
Con relación al equipo presentado por la Empresa
INA-BRONCO, esta no cumple con el mínimo requerido en los documentos
precontractuales, aspecto que no puede desvirtuarse por lo que dice el Banco
del Estado: "dicha compañía ha presentado un certificado de sus activos
fijos en el que detalla equipos menores …", y que debe tomarse como un
error de forma y no fondo. Esta afirmación contraviene lo dispuesto en el
numeral 16.6 de los documentos precontractuales equipo de construcción
disponible, puesto que, por el solo hecho de constar en un certificado de
activos fijos no significa de manera alguna que aquellos equipos estén
disponibles para ejecutar la obra, por lo que esta compañía está incursa en la
causal N° … de rechazo de la propuesta. Al presentarla incompleta, debió
procederse conforme al numeral … del pliego de condiciones.
(Of. PGE 29468
del 24 de enero de 1996. Respuesta al Of. 1079-GAL del 10 de enero de 1996 de
la municipalidad de El Carmen)
EQUILIBRIO ECONÓMICO—FINANCIERO
El conflicto bélico, verdadero caso de fuerza mayor, en los términos
de lo que se dispone el Art. 30 del Código Civil y estipulación contractual
antes transcrita, ha generado para el contratista mayores costos en la
ejecución del contrato; tanto porque sus componentes, instalaciones y sistemas
de comunicación fueron ocupados y utilizados por el Ejercito Ecuatoriano; como
la suspensión de actividades inherentes a la ejecución debida del contrato.
Estos particulares, según se advierte en el oficio de
consulta, han producido la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato,
en perjuicio del contratista.
Esta Procuraduría, considerando la fuerza mayor
invocada, que el Estado y sus Instituciones no pueden enriquecerse
injustificadamente y los principios tutelares de la administración pública; la
equidad y la buena fe, estima que existirían razones para reconocer al
contratista los mayores costos incurridos en la ejecución del contrato, a fin
de restablecer su equilibrio económico - financiero, desde luego, previo
análisis severo de justificativos que acrediten los mayores costos que permitan
la determinación verídica, real y objetiva de los mismos.
(Of. PGE 26152 de 29 de septiembre de 1995. Respuesta al Of.
4313-PPR-LEG-95 de 3 de agosto de 1995 de la Gerencia de PETROPRODUCCIÓN filial
de PETROECUADOR)
ESCRITURAS
…en vez de
“contrato rectificatorio”, póngase “contrato complementario”, pues esta es la
denominación que da el Art. 104 de la Ley de Contratación Pública, para el caso
de corregir errores manifiestos de hecho.
En el proyecto se hará constar el
pago de los derechos notariales y el número de copias que el contratista debe
entregar a la entidad contratante.
(Of. PGE 1491
del 29 de abril de 1997. Respuesta al Of. 1013-PS del 7 de abril de 1997 de la
Prefectura Provincial de Pichincha)
ESPECÍFICACIONES TÉCNICAS
Según el informe de la Comisión
Técnica, el Oferente tampoco ha presentado el desglose de las especificaciones
técnicas de los bienes ofertados, por lo que la Comisión no puede hacer ninguna
valoración respecto del grado de cumplimiento de lo ofertado frente al mínimo
requerido, lo que implica el cumplimiento del oferente - preadjudicatario a las
disposiciones contenidas en los documentos precontractuales.
(Of. PGE 31288 del 29 de marzo de
1996. Respuesta al Of. 1048-DJ del 26 de marzo de 1996 del Dirección Ejecutiva
de la Unidad Ejecutora MEC-BID)
ESTADO
En todos los
pasajes en los que consta “el Gobierno Ecuatoriano”, debe sustituirse por “el
Estado Ecuatoriano”.
(Of. PGE 3969
del 7 de agosto de 1997. Respuesta al Of. STCP-97-1945 del 18 de julio de 1997
del Ministerio de Finanzas y Crédito Público)
ESTÁNDAR
…conviene que se traduzca a grados centígrados
los 60 Fahrenheit, por ser aquellos los usados en el país.
(Of. PGE 26183 del 29 de septiembre de 1995.
Respuesta al Of. 100-CEL-95 0005333 del 14 de septiembre de 1995 de
PETROECUADOR)
EXONERACIÓN de procedimiento precontractual
Sin embargo, es necesario
aclarar que, conforme lo preceptúa el Art. 6 de la Ley de Contratación Pública,
Ud., en calidad de Ministra es la responsable por la celebración de los
contratos, tanto en la observancia de los requisitos legales para su
perfeccionamiento y ejecución, incluidos los previstos en el Art. 65 de la ley
ibídem, esto es, la obtención de los informes de ley (cuando su monto iguale o
exceda la base para el concurso público de precios, es decir: S/ 200'000.000),
como en la determinación de la causa para la celebración del contrato exento
del procedimiento precontractual. Además, cuidará de que el contratista tenga
solvencia legal, técnica y económica, rinda las garantías suficientes, de
acuerdo con la ley mencionada, así como que el contrato convenga a los
intereses nacionales e institucionales.
(Of. PGE N° 7260 del 27 de
noviembre de 1997 . Respuesta al Of. 002036‑DM~BS‑97 de 11 de noviembre de
1997)
EXPERIENCIA
Consulta: si es posible acreditar a
un oferente, persona natural, socio mayoritario o no de una compañía, la
experiencia adquirida por esta última por obras ejecutadas bajo su
responsabilidad; o, la persona natural oferente debe acreditar experiencias propias
en obras similares a las licitadas.
Al
responder la consulta formulada por usted, con apoyo en el mismo texto tomado
de los documentos precontractuales elaborados por la entidad para la
Convocatoria del Concurso en referencia, debo remitirme necesariamente al
principio de “igualdad de los oferentes”, que rige obligatoriamente en el
proceso precontractual, para evitar precisamente, el desequilibrio entre la
capacidad y condiciones de uno y otro proponente.
Bajo
este antecedente, a criterio de la Procuraduría, la experiencia se la obtiene
en el ejercicio profesional individual, en asocio o, en relación de
dependencia, de ahí que, ninguna norma legal o reglamentaria ha previsto la
limitación a que se contrae su consulta.
(Of. PGE 28139 de diciembre de 1.995.
Respuesta al Of. 95-1388-6305 del 22 de noviembre de 1.995 del Banco del
Estado)
EXPROPIACIÓN
La entidad que realiza la expropiación tiene seis meses para
destinar la cosa expropiada al objeto que motivó la expropiación o para iniciar
los trabajos pertinentes, necesarios para el fin propuesto. Si no lo hace en
ese tiempo, nace el derecho del anterior dueño para readquirir la propiedad del
bien expropiado, Art. 792 Código de Procedimiento Civil, 21 y 57 de la Ley de
Caminos, 18, regla 7º, del Código Civil y 815 del Código de Procedimiento
Civil.
(Of. PGE 24811 de 11 de agosto de
1995. Respuesta al Of. 2652 del 18 de julio de 1995 del Ministerio de Obras
Públicas)
Por los antecedentes expuestos considero que el Consejo
Universitario de la Universidad de Guayaquil carece de facultad para reformar
el Decreto Ejecutivo de la referencia. Un decreto ejecutivo solo puede
reformarse con otro decreto ejecutivo, pero en razón del estado del trámite del
juicio de expropiación, dicha reforma, en este caso, no sería pertinente ni
eficaz, por los efectos del Art. 815 del Código de Procedimiento Civil.
(Of. PGE 22545 del 12 de mayo de 1995. Respuesta al Of. s/n del 3 de
mayo de 1995 de la Universidad de Guayaquil)
… al tratarse de un contrato en el que se transfiere, por expropiación,
el dominio de las áreas de terreno que se requieren para la ejecución de las
obras a cargo de la Empresa Municipal EMAAP-Quito, ese contrato se halla exento
de toda clase de derechos, impuestos u otros gravámenes fiscales y municipales,
ya que si bien esos contratos, como Ud. Manifiesta, nacen como efecto de la
resolución de expropiación, sin embargo de que existe la aceptación del
propietario con respecto al precio establecido por el Concejo Metropolitano, no
deja de ser una enajenación forzada que no debe ser objeto de impuesto alguno.
Así mismo, considero
que los artículos que establecen las exenciones, por su misma naturaleza, son
especiales con respecto a los generales que contemplan los tributos. Es decir
que se trata de casos de carácter excepcional.
(Of. PGE 1459 del 29 de abril de 1997. Respuesta al Of. 0163 del 11 de
abril de 1997, del EMAAP-QUITO)
El Art. 42, inciso primero, de la Ley de Contratación Pública dispone
que, la entidad del sector público, cuando haya resuelto adquirir un
determinado bien inmueble, procederá a la declaratoria de utilidad pública o de
interés social, a través de su máxima autoridad.
Por lo expuesto,
ETAPA, entidad del sector público, puede, a través de su máxima autoridad,
declarar de utilidad pública o de interés social un determinado bien inmueble,
que le permita cumplir con sus fines específicos.
(Of. PGE 2161 del 27 de mayo de 1997. Respuesta al Of. 1224 del 4 de
abril de 1997 de ETAPA)
…se establece que las áreas naturales son patrimonio del Estado,
inalienable e imprescriptible, no pudiendo constituirse sobre él ningún derecho
real.
De lo anterior se
deduce que, solo el Estado puede expropiar a particulares tierras comprendidas
en el área natural, y no una Empresa Pública como es la ETAPA.
(Of. PGE 25849 del 18 de septiembre de 1995. Respuesta al Of. 002983
del 25 de agosto de 1995 de la Empresa Pública Municipal de Teléfonos, Agua
Potable y Alcantarillado –ETAPA)
EXPROPIACIÓN MUNICIPAL
Con estos antecedentes, y considerando la autonomía constitucional y
legal (Art.125 de la Codificación de la Constitución Política y 17 de la Ley de
Régimen Municipal) de que gozan los Municipios, esta Procuraduría considera
que, en materia de expropiaciones, la Ley especial es la Ley de Régimen
Municipal, y no la Ley de Contratación Pública que contiene normas de carácter
general en esta materia.
(Of. PGE No21504 del 4 de abril de 1995 Respuesta al Of.No
95-156-SPR-1612 del 13 de marzo de 1995 del Banco del Estado)
Como se menciona en el oficio de la consulta, Art. 42 de la Ley de
Contratación Pública, concordante con el 255, reformado, de la Ley de Régimen
Municipal, ha previsto el caso de que al tratarse de un inmueble declarado de
utilidad pública, el precio se fijará en función del avalúo realizado por el DINAC,
y añade que en el supuesto de que no sea posible un acuerdo directo entre la
entidad adquiriente y los dueños del inmueble, se procederá al juicio de la
expropiación conforme al trámite previsto en el Código de Procedimiento Civil.
Estimo que esta es,
precisamente, la situación. Por tanto, debe seguirse ese trámite, dentro del
cual al juez no está obligado a sujetarse al avalúo establecido por la DINAC
(Art. 802, inciso segundo, de dicho Código).
Sin embargo de lo
anotado, cabe señalar, que esta Procuraduría ha reiterado el criterio expuesto,
en el sentido de que las Municipalidades disponen de sus propias normas, las de
la Ley de Régimen de Municipal, para fines de expropiación de bienes inmuebles
de particulares, y estas determinan el procedimiento a cumplirse tanto en la
fase administrativa como ante los jueces competentes, si los propietarios no
están de acuerdo con el precio.
(Of. PGE 23570 del 23 de junio de 1995. Respuesta al Of. 001633-As
del 14 de junio de 1995 Ministerio de Gobierno y Policía)
Si bien el primero de dichos artículos, en su inciso segundo,
reformado, dispone que el interesado que no estuviere conforme con el acuerdo
de ocupación o con la declaratoria de utilidad pública, presentará al Consejo
las observaciones que fueren del caso, y le faculta en los términos allí
señalados para acudir con su reclamo al Ministerio de Gobierno, el Art. 22 de
la Ley últimamente citada preceptúa que los actos decisorios del Consejo
Metropolitano, entre ellos la facultad de declarar de utilidad pública los
bienes de expropiación pagando su justo precio (Art. 8 numeral 10), causan
estado y no admiten otra vía de impugnación que la judicial, sin perjuicio del
recurso ante el Tribunal de Garantías Constitucionales.
…
Por lo expuesto, considero que en el caso motivo de la
consulta no es aplicable lo que dispone al Art. 253 de la Ley de Régimen
Municipal sino las citadas disposiciones de la Ley de Régimen para el Distrito
Metropolitano de Quito.
(Of. PGE 23333 del 14 de junio de 1995. Respuesta al Of. 001560-As
del 5 de junio de 1995 del Ministerio de Gobierno y Policía)
… al tratarse de un contrato en el
que se transfiere, por expropiación, el dominio de las áreas de terreno que se
requieren para la ejecución de las obras a cargo de la Empresa Municipal
EMAAP-Quito, ese contrato se halla exento de toda clase de derechos, impuestos
u otros gravámenes fiscales y municipales, ya que si bien esos contratos, como
Ud. manifiesta, nacen como efecto de la resolución de expropiación, sin embargo
de que existe la aceptación del propietario con respecto al precio establecido
por el Concejo Metropolitano, no deja de ser una enajenación forzada que no
debe ser objeto de impuesto alguno.
Así
mismo, considero que los artículos que establecen las exenciones, por su misma
naturaleza, son especiales con respecto a los generales que contemplan los
tributos. Es decir que se trata de casos de carácter excepcional.
(Of. PGE 1459 del 29 de abril de
1997. Respuesta al Of. 0163 del 11 de abril de 1997, del EMAAP-QUITO)
El Art. 42, inciso primero, de
la Ley de Contratación Pública dispone que, la entidad del sector público,
cuando haya resuelto adquirir un determinado bien inmueble, procederá a la
declaratoria de utilidad pública o de interés social, a través de su máxima
autoridad.
Por
lo expuesto, ETAPA, entidad del sector público, puede, a través de su máxima
autoridad, declarar de utilidad pública o de interés social un determinado bien
inmueble, que le permita cumplir con sus fines específicos.
(Of. PGE 2161 del 27 de mayo de
1997. Respuesta al Of. 1224 del 4 de abril de 1997 de ETAPA)
De acuerdo con el inciso quinto del Art. 42 de la Constitución, el
IESS es una institución autónoma en la que el Estado únicamente tiene
representación en su máximo organismo de gobierno que es el Consejo Superior,
pero en igualad de condiciones con los empleadores y los asegurados. De esta
circunstancia se desprende que el IESS no es una entidad del Estado y ello
queda corroborado por el hecho de que, dentro de esta misma norma, se dispone que
los fondos y reservas del seguro social son propios y distintos del fisco y no
se destinan fondos a otros fines que los de su creación y funciones.
Pero, en realidad,
de acuerdo a lo previsto en el Art. 76 de la Constitución, tanto los organismos
seccionales como el IESS pertenecen al sector público y, por consiguiente, no
podrían los primero, de acuerdo a lo previsto en el Art. 62, optar por la
figura de la expropiación.
Por consiguiente,
en el caso planteado, la Municipalidad de Loja tendría que recurrir a lo
dispuesto en el Art. 42 de la Ley de Contratación Pública, que establece que,
para la transferencia del dominio de bienes inmuebles del sector público, no se
requiere del procedimiento de expropiación, sino de compraventa directa,
permuta, donación, compensación de cuentas y traslado de partidas
presupuestarias o de activos.
A mi criterio,
únicamente en el evento de que no fuere posible el acuerdo entre las partes,
según lo previsto en el mismo artículo, la Municipalidad podría recurrir al
trámite de expropiación, pues no es admisible que, por la renuencia de una de
las partes, un bien inmueble determinado no pueda ser destinado a una finalidad
social, que es el objetivo perseguido por el Art. 62 de la Constitución.
Por otra parte, la disposición legal invocada no
prohíbe la expropiación, sino que la considera innecesaria si es que se recurre
a las demás modalidades en ellas contempladas.
(Of. PGE 3948 del 5 de agosto de 1997. Respuesta al Of. 0000955 del
4 de julio de 1997 del Ministerio de Gobierno)
…, para los efectos previstos en el artículo 42 de la Ley de
Contratación Pública, corresponde al Directorio como máxima autoridad en este
caso, dictar la resolución declarando de utilidad pública o de interés social
la adquisición del inmueble requerido por INECEL para la construcción de la S/E
"Dos Cerritos".
(Of. PGE 5275 del 27 de septiembre de 1997. Respuesta al Of. 003642
del 11 de agosto de 1997, ingresado el 13 de los mismos mes y año del INECEL)
De lo dicho se concluye que para la expropiación de bienes
inmuebles, los Municipios deben aplicar el procedimiento establecido en la Ley
de Régimen Municipal, y solo para la fijación del precio de los bienes a
expropiarse, además, las normas establecidas en el Código de Procedimiento
Civil y en otras leyes.
El Art. 56 del Reglamento de la Ley de Contratación
Pública, no es aplicable porque él se refiere a los requisitos para la
declaratoria de utilidad pública y no a la determinación del precio de los
bienes a expropiarse.
(Of. PGE 7304 del 26 de agosto de 1997. Respuesta al Of. 262-ACV-97
del 18 de agosto de 1997 de la Alcaldía de Vinces)
De lo dicho se concluye que para
la expropiación de bienes inmuebles, los Municipios deben aplicar el
procedimiento establecido en la Ley de Régimen Municipal, y solo para la
fijación del precio de los bienes a expropiarse, además, las normas
establecidas en el Código de Procedimiento Civil y en otras leyes.
El Art. 56 del
Reglamento de la Ley de Contratación Pública, no es aplicable porque él se
refiere a los requisitos para la declaratoria de utilidad pública y no a la
determinación del precio de los bienes a expropiarse.
(Of. PGE N° 7304 del 27 de
noviembre de 1997 . Respuesta al Of. 002556 de 26 de agosto de 1997, del
Alcalde Del Cantón Vinces)
FECHA
Suprímase el contenido del párrafo segundo,
pues los datos que en él se consignan, relativos a la fecha de otorgamiento de
la escritura pública, debe hacerlos constar el Notario.
(Of. PGE 25091 del 21 de agosto de 1995.
Respuesta al Of. 626-PCSR del 8 de agosto de 1995, de la Municipalidad de Santa
Rosa)
FIDEICOMISO
…, el Art. 35, inciso final, de la Ley de
Presupuestos del Sector Público dispone que: "Los pagos se harán
directamente a los beneficiarios", por lo que, no procede que el
Ministerio de obras Públicas y Comunicaciones pague a Seguros Equinoccial S.A.
los valores que se causen como contraprestación por la ejecución de los
contratos principal y complementarios celebrados con el Ing. Sotomayor, pues,
éste es el directamente beneficiario, en su calidad de contratista del MOP.
Por
otra parte, cabe considerar que el contrato de fideicomiso a celebrarse entre
el Ing. Sotomayor y Seguros Equinoccial S.A. no pueden obligar a terceros,
según lo preceptuado en el Art. 290 del Código de Procedimiento Civil que
dispone:"Las sentencias y autos no aprovechan ni perjudican sino a las
partes que litigaron en el juicio sobre que recayó el fallo, salvo los casos
expresamente señalados en la Ley"; y, por el principio jurídico: "res
inter alios acta", esto es, el contrato obliga solo a las partes que en él
intervienen. De allí que, lo que pacten el Ing. Sotomayor y Seguros Equinoccial
S.A. no puede obligar de modo alguno al Ministerio de Obras Públicas y
Comunicaciones.
(Of. PGE 1495 del 28 de octubre de 1996.
Respuesta al Of. 0773 del 4 de octubre de 1996 del Ministerio de Obras Públicas
y Comunicaciones)
En lo relacionado a "los acuerdos de
Administración Fiduciaria" que se menciona en esta cláusula, téngase en
cuenta lo dispuesto en el inciso final del artículo 35 de la Ley de
Presupuestos del Sector Público que establece: "Los pagos se harán
directamente a los beneficiarios …".
(Of. PGE 1746 del 5 de noviembre de 1997.
Respuesta al Of. 399-DM-96 del 30 de octubre de 1997 del Ministerio de
Educación y Cultura)
FIDECOMISO MERCANTIL
A criterio de esta Procuraduría, el endeudamiento público en sus dos
formas, externa o interna, es una institución jurídica distinta al Fidecomiso
Mercantil, puesto que la una y la otra se hallan reguladas por normas
específicas sustantivas y adjetivas, que no pueden confundirse, peor
identificarse, por el hecho de que en virtud del Fidecomiso se emitirían
certificados de derechos fiduciarios por parte, en este caso, de la Corporación
Financiera Nacional y no por PETROECUADOR, y por el pago previsto a los
inversionistas adquirentes de títulos con parte de los recursos que obtenga
PETROECUADOR de la optimización del SOTE.
Por todo cuanto
queda expuesto y analizado, respondiendo a la consulta, el Fideicomiso
Mercantil, en opinión de esta Procuraduría, no se halla comprendido en los
casos de endeudamiento público determinados por la Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control.
(Of. PGE 5625 del 6 de octubre de 1997. Respuesta al Of.
119-GEF-97-5249 del 1 de octubre de 1997 de PETROECUADOR)
FINANCIAMIENTO
Con fundamento en los razonamientos
jurídicos antes expuestos, considerando que el Centro de Reconversión Económica
del Azuay, Cañar y Morona Santiago es una institución de derecho público,
creada por la Ley, con personalidad jurídica propia, diferente a la que tiene
la Administración Pública Central que comprende al Ministerio de Agricultura y
Ganadería; y, puesto que la adscripción del CREA a esta Secretaria de Estado es
solo de coordinación para el cumplimiento de sus fines; esta Procuraduría es
del criterio que el financiamiento de la capacitación referida en el Art. 8,
reformado, de la Ley de Desarrollo Agrario, no incluye los recursos del CREA.
(Of. PGE 29781 del 5 de febrero de
1996. Respuesta al Of. 00016 del 10 de enero de 1996 del Ministerio de
Agricultura y Ganadería)
Efectivamente, como usted
manifiesta, esta Procuraduría, respondiendo a una consulta similar del
Ministerio a su cargo, expresó criterio en los términos del oficio N° 00592 de
11 de diciembre de 1992, en el sentido de que la forma de pago propuesta, no
contraviene el Art. 116 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y
Control, en razón de que no se modifica la prevista en los contratos, sino que
se da una solución a obligaciones vencidas, a petición y consentimiento de los
acreedores.
El
análisis sobre la procedencia del pago está claramente puntualizado en el
oficio de referencia al igual que el procedimiento para evitar los descuentos
que causa la negociación de los bonos por intermedio de las bolsas de valores.
(Of. PGE 30978 del 19 de marzo de
1996. Respuesta al Of. 0958 del 13 de marzo de 1996 del Ministerio de Obras
Públicas y Comunicaciones)
Con los antecedentes expuestos, esta Procuraduría no encuentra
inconveniente legal para que el contrato de las obras complementarias de
infraestructura de la Península de Santa Elena, sea celebrado con la
adjudicataria, una ve que su financiamiento se halla en firme en sus dos
partes, la del Gobierno del Brasil y la de nuestro País, condicionándolo y así
debe constar del indicado contrato de construcción que este surtirá efectos
luego de que el financiamiento se encuentre expedito.
(Of. PGE 4252 del 15 de agosto de 1997.Respuesta al Of.
1000.000-E.1335 del 14 de agosto de 1997)
FINANCIAMIENTO DE GOBIERNO A GOBIERNO
…las contrataciones financiadas mediante Convenio de Préstamo de
gobiernos extranjeros, debe observar y cumplir lo previsto en el Art. 7 del
Reglamento General de la Ley de Contratación Pública, previo el proceso de
selección que considere adecuado el Ministro o la máxima autoridad de la
entidad contratante, procurando que participe en el proceso de selección el
mayor número posible de oferentes nacionales.
En consecuencia,
bajo las condiciones planteadas, tal proceso no puede realizarse fuera el país.
La Convocatoria, podrá ser nacional o internacional.
(Of. PGE 4545 del 29 de agosto de 1997. Respuesta al Of. 1906-DJ-97
del 26 de agosto de 1997 de la unidad ejecutora MEC-BID)
FINANCIAMIENTO DE ORGANISMOS MULTILATERALES DE
CREDITO
Con fundamento en la base legal antes citada que, en términos
generales, establece la prioridad de lo acordado en los convenios de crédito
respecto a la legislación nacional que, es supletoria, esta Procuraduría
considera que los documentos o bases que regulan en forma obligatoria un proceso
de contratación pública, deben concordar con los instrumentos de crédito.
(Of. PGE. 30097 de 13 de febrero de 1996. Respuesta al Of. 781 de 24
de enero de 1996 de la Empresa Provincial de Agua Potable del Guayas)
FINANCIAMIENTO EN EL EXTRANJERO
Del marco jurídico invocado se
desprende que sólo al ente público ecuatoriano le compete licitar una obra
pública a ejecutarse en el país, de ahí que, no es legal que un ente extranjero
licite en el exterior una obra a ejecutarse en el país.
...
No existe norma legal
ni reglamentaria, en materia de contratación pública, que permita convocar una
licitación únicamente a empresas del país, origen del préstamo ordinario.
Por
lo que, siendo un préstamo ordinario el que concedería BANCOLDEX, no habría
fundamento legal ni reglamentario para que la licitación de obras a ejecutarse
en el país se circunscriba únicamente a empresas colombianas.
(Of. PGE 28186 del 11 de diciembre
de 1.995. Respuesta al Of. SCP-DGCEB-95-2062 de 1 de diciembre de 1.995 del
Ministerio de Finanzas y Crédito Público)
Sin embargo de lo expuesto, al haber
contemplado el contrato de crédito de la referencia, la sujeción a una
jurisdicción extraña, al tenor de lo preceptuado por el artículo 16, reformado
de la Constitución Política y el artículo 1505 del Código Civil, interpretado
en los términos del Decreto Supremo 797-B publicado en el Registro Oficial 193
del 15 de octubre de 1976, y estipulado que "BANCOMEXT y el Ecuador
convienen en que los recursos del Crédito única y exclusivamente podrán ser
utilizados por el Ecuador, para financiar, en términos establecidos en el
presente contrato, la adquisición de maquinaria y equipo de origen mexicano que
será entregado por el Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda a Municipios y
Consejos Provinciales ecuatorianos" (Cláusula 2.1. párrafo segundo), esta
Procuraduría considera que, con fundamento en el principio general de Derecho
de que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, lo
pactado debe ser cumplido.
En
esa virtud, en el caso de la referencia, vista la jurisdicción extraña y lo
estipulado en la cláusula 2.1. del Contrato de Crédito, se excluye toda
posibilidad de desagregación tecnológica , por lo que, no sería aplicable el
artículo 16 de la Ley de Contratación Pública a la Licitación en referencia.
(Of. PGE 29682 del 2 de febrero de
1996. Respuesta al Of. MINDUVI-0137 del 29 de enero de 1996 del Ministerio de
Desarrollo Urbano y Vivienda)
FINIQUITO
En el acta de la sesión de 14 de
enero de 1997, consta lo que se transcribe:
"Que desde la entrada en
vigor del Contrato para la construcción de las Plantas de Tratamiento de Cuatro
Esquinas y El Ceibal y Líneas de Conducción en el sitio Cuatro Esquinas no se
hizo la entrega del emplazamiento en el tiempo convenido es el contrato, igual
ha ocurrido con el pago convenido de las planillas, incumplimiento no imputable
ni de responsabilidad del Contratista, que le ha ocasionado perjuicio lo que
origina la presente reclamación administrativa.
Que la falta
oportuna de los pagos de las planillas, por los trabajos realizados, las de
reajuste de precios por obras y las de transporte y seguro marítimo, ha
provocado: la paralización de los trabajos, las prórrogas de plazo y el
incremento de los costos de pago adicionales, en todos las Garantías del
Contrato.‑ de Fiel Cumplimiento en Francos Franceses, Garantía de Fiel
Cumplimiento en Moneda Nacional. Garantía de Buen Uso del anticipo. Fondo de
Garantía.
Al final de esta
acta, igualmente consta: "por lo tanto, en base a la reclamación presentada
por la Compañía Degremont S.A. el 23 de agosto de 1995, la misma que fue
tramitada por la Comisión Especial nominada por el CRM, la que después de un
exhaustivo análisis ha considerado que deben aceptarse las peticiones que se
presentan por el Contratista, y de acuerdo a las estipulaciones contractuales,
a las disposiciones legales vigentes, resuelve aceptar la reclamación
Administrativa presentado por DEGREMONT, con las restricciones correspondientes
y que se plantean en el informe, la misma que asciende a la suma de S/.
19.978.931.409."
Por tanto, al
reiterar los pronunciamientos vertidos en casos similares, esta Procuraduría
expresa que concurren los justificativos para el pago de liquidación de los
rubros constantes en la documentación de antecedentes, motivados en la
reclamación de la Compañía Degremont, ya que los mayores costos se han
producido, según se advierte, por las causas señaladas que, no son imputables,
como bien reconoce el CRM, a Degremont. De esta forma se restablecerá el verdadero
equilibrio económico y financiero del contrato celebrado con esta Compañía.
Pero se aclara que, el pronunciamiento se lo da en forma conceptual, por que
por obvias razones la liquidación de los rubros reclamados y sus resultados son
de responsabilidad del CRM.
Observaciones.‑
En los documentos de liquidación
y de finiquito, se hará expresa mención como antecedente, a la fecha de
celebración del contrato entre el CRM y la Compañía Degremont y desde luego
indicándose la Notaría en la cual se otorgó la escritura pública contentiva del
mismo.
Se tendrá en
cuenta lo prescrito por el artículo 33 inciso segundo de la Ley de Presupuestos
del Sector Público.
(Of. PGE N° 11884 del 15 de
junio de 1998. Respuesta al Of. 155 de 10 de marzo de 1998, del Director
Ejecutivo Del Centro De Rehabilitación De Manabí)
FIRMA
Las actas de las
sesiones de la Comisión de Apoyo y del Comité de Contrataciones …, no están
firmadas por todos quienes han comparecido a las sesiones, incumpliendo lo
dispuesto por el artículo 173, ordinal 5) de Código de Procedimiento Civil, que
afecta la eficacia jurídica de las mismas.
(Of. PGE 29468
del 24 de enero de 1996. Respuesta al Of. 1079-GAL del 10 de enero de 1996 de
la municipalidad de El Carmen)
La omisión del trámite en el contrato administrativo
instituido por la Ley y los documentos precontractuales, lo invalidan. El
consentimiento debe ser en forma expresa y por escrito conforme a las
exigencias de los referidos documentos precontractuales, caso contrario la
oferta se torna ineficaz al presentarse la carta de presentación y de compromiso
sin firma del representante legal, más aún si se toma en cuenta que el
formulario de la carta de presentación y compromiso comienza expresando
"El que suscribe …"; por lo tanto carece de veracidad lo dicho por el
Banco del Estado al afirmar que la falta de firma y rúbrica en la carta de
presentación y compromiso es defecto de forma, y no de fondo, como
efectivamente lo es, tanto que contradice lo señalado en los documentos
precontractuales, …
Llama
la atención, el hecho de que el Especialista Sectorial del BID, …, expresa que
las cartas de presentación y compromiso si está firmadas, al igual que la
enviada a esta Institución. Sin embargo, en las actas de las sesiones de los
Comités en las que participan dos representantes del BEDE, se deja constancia
que la carta de presentación y compromiso de INA-BRONCO no lleva firma de su
representante legal.
(Of. PGE 29468
del 24 de enero de 1996. Respuesta al Of. 1079-GAL del 10 de enero de 1996 de
la municipalidad de El Carmen)
FISCALIZADOR
...Sobre el
particular téngase en cuenta que, según el Art. 124, inciso segundo, del
Reglamento General de la Ley de Contratación Pública, el Fiscalizador de un
obra interviene en los procesos de recepción como observador y aportando la
información correspondiente, y no como miembro de las Comisiones de recepción;
por lo que, se servirá aclarar.
(Of. PGE 0588
del 21 de marzo de 1997. Respuesta al Of. 051-AJCS del 7 de marzo de 1997 de la
Corte Suprema de Justicia)
FONDO DE GARANTÍA
El fondo de
garantía procede solamente en los contratos de obra (Art. 76 LCP)
(Of. PGE Of.
19424 del 20 de enero de 1995 al Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda)
FÓRMULA POLINÓMICA
…Una vez analizada dicha documentación por
parte del Ingeniero Fiscalizador de la Obra se determina que la fórmula de
reajuste constante en el contrato. …Adolece de fallas en la nomenclatura como
en la cuantificación de los índices de la misma, por lo cual solicitó que se
realice la revisión de la misma, señalándose que el 15 de Noviembre de 1996 con
la aprobación del Departamento de Obras Públicas Municipales se presenta la
siguiente fórmula…
La Contraloría General del Estado, mediante
Oficio No. 00595 DCP del 9 de enero de 1997, ante una consulta del Alcalde de
la Municipalidad del cantón Chambo referente a la "legalización" de
la fórmula corregida, citada, ha manifestado que lo procedente es la
celebración de un contrato complementario, cuyo proyecto deberá ser sometido a
informe de la Procuraduría General del Estado.
Con la explicación que antecede justifica la
procedencia del contrato complementario de la referencia, por lo que, de
conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley de Contratación
Pública, esta Procuraduría emite informe favorable para la celebración de dicho
contrato complementario.
(Of. PGE 0862
del 4 de abril de 1997. Respuesta al Of. 350.DSIMCH.97 del 19 de marzo de 1997
de la Alcaldía del I. Municipio del Cantón Chambo)
FUNCIÓN EJECUTIVA
El Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva señala, en el Art. 2% su ámbito de
aplicación. Se enuncian ahí, de modo taxativo, los órganos y las personas
jurídicas del sector público que caen en ese ámbito. El último inciso del
artículo dispone que la organización, funcionamiento y procedimientos de otras
administraciones públicas no comprendidas en la Función Ejecutiva se regulan
por sus leyes y reglamentos especiales.
El INIAP no está comprendido entre las
entidades que integrada la Función Ejecutiva. Por tanto, considero que no le es
aplicable el Estatuto, teniendo en cuenta además que de conformidad con su Art.
2, letra ch), la Junta Directiva
está integrada en su mayoría por delegados o representantes que no pertenecen a
la Administración Pública Central.
(Of. PGE 1841
del 19 de mayo de 1997. Respuesta al Of. XXXVI-004-AJ-97 del 5 de mayo de 1997
del INIAP)
FUNCIÓN JUDICIAL
La Procuraduría
General del Estado no puede absolver consultas que se formulen en litigios,
como son las del presente caso, porque el Art. 122 de la Codificación de la
Constitución Política de la República del Ecuador, luego de proclamar la
independencia de los órganos que integran la Función Judicial prohíbe a las
autoridades en general, interferir en asuntos propios de ella.
Por último vale la pena señalar que
el ser la Procuraduría parte interesada en la contienda, mal haría en anticipar
criterio a pretexto de absolver consultas que puedan favorecer o perjudicar a
los demás litigantes.
(Of. PGE del 4
de julio de 1997. Respuesta al Of. 1151 y 1156 del 20 y 23 de junio de 1997 del
Trabajo de Manabí)
FUERZA MAYOR
El conflicto bélico, verdadero caso de fuerza mayor, en los términos
de lo que se dispone el Art. 30 del Código Civil y estipulación contractual
antes transcrita, ha generado para el contratista mayores costos en la
ejecución del contrato; tanto, porque sus componentes, instalaciones y sistemas
de comunicación fueron ocupados y utilizados por el Ejercito Ecuatoriano; como,
la suspensión de actividades inherentes a la ejecución debida del contrato.
Estos particulares, según se advierte en el oficio de
consulta, ha producido la ruptura del equilibrio económico financiero del
contrato, en perjuicio del contratista.
Esta Procuraduría, considerando la fuerza mayor
invocada, que el Estado y sus Instituciones no pueden enriquecerse
injustificadamente y los principios tutelares de la administración pública; la
equidad y la buena fe, estima que existirían razones para reconocer al
contratista los mayores costos incurridos en la ejecución del contrato, a fin
de restablecer su equilibrio económico - financiero, desde luego, previo
análisis severo de justificativos que acrediten los mayores costos que permitan
la determinación verídica, real y objetiva de los mismos.
(Of. PGE 26152 de 29 de septiembre de 1995. Respuesta al Of.
4313-PPR-LEG-95 de 3 de agosto de 1995 de la Gerencia de PETROPRODUCCIÓN filial
de PETROECUADOR)
…aclárese que en
caso de que el Contratista no notifique a la Entidad Contratante sobre el
acaecimiento de un hecho considerado como de fuerza mayor o caso fortuito, en
el plazo que ahí se estipula, se entenderán como no ocurridos (s) el o los
hechos que aquel alegue para extender el plazo del contrato y por tanto no se
le concederá prórroga de plazo por tal concepto.
(Of. PGE 21034
del 17 de marzo de 1997. Respuesta al Of. CE-g2-a-O-04-3497 del 19 de diciembre
de 1995)
Aclárese que la
concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor retardan el cumplimiento de los
plazos solo por el tiempo que dure el incumplimiento por esa causa.
(Of. PGE 26847 del
24 de octubre de 1995. Respuesta al of. 0005776 del 11 de octubre de 1995 de
PETROECUADOR)
…después de
"caso fortuito" intercálese "al tenor del artículo 30 del Código
Civil"; … luego de "por escrito" intercálese "máximo dentro
de los 5 (cinco) días de ocurrido el hecho";…
(Of. PGE 27272
del 8 de noviembre de 1995. Respuesta al Of. 95-007-CCIMP del 13 de octubre de
1995)
…se estipula la
obligación de la contratista de notificar sobre el acaecimiento de un hecho
considerado como de fuerza mayor o caso fortuito "dentro de los quince
días siguientes a la fecha de producido el hecho que motiva la solicitud",
en tanto que, en la cláusula … se establece para el mismo evento la obligación
de aquella de notificar "a las 24 horas subsiguientes de ocurridos los hechos",
aspecto que se armonizará a fin de evitar equívocos y contradicción en la
ejecución del contrato.
(Of. PGE 28156
de 8 de diciembre de 1995. Respuesta al Of. SE-32717-C-95 09401 del 17 de
noviembre de 1995 del Banco Central del Ecuador)
…, dada la naturaleza
del contrato y la extensión del plazo, se recomienda que en lugar de
"15" se estipule "8" (ocho) –días para la notificación de
la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor.
(Of. PGE 0524
del 13 de septiembre de 1996. Respuesta al Of. CE-B-a-0-96-130 del 5 de
septiembre de 1996 de la Dirección de Aviación Civil)
…, añadir un párrafo donde se establezca que la
suspensión de trabajos por fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados
por el contratista y aceptados por la fiscalización, dará lugar a la prórroga
de plazo, hasta por un período igual al de la duración del evento; pero la
indicada prórroga no da derecho al contratista a pedir modificación de los
precios ni indemnización o compensación económica alguna.
(Of. PGE 3992 del 7 de febrero de 1997.
Respuesta al Of. 0107 del 9 de enero de 1997 de la EMAAP-Quito)
…es ilegal e inadmisible que INECEL pague una
potencia no entregada en los períodos de mantenimiento programados anualmente
por el contratista, por aún que se facture por situaciones de fuerza mayor o
caso fortuito, puesto que dichos pagos no están contemplados en la Ley de
Contratación Pública ni en disposición alguna de nuestro ordenamiento jurídico.
…, eliminar
"paros y huelgas" porque los conflictos laborales que ahí se prevén
son de exclusiva responsabilidad de la contratista…; por lo tanto, no
constituyen fuerza mayor o caso fortuito de los previstos en el artículo 30 del
Código Civil.
…es obligación
de la contratista mantener tanques de reserva de combustible suficiente que
permita la operación de la planta durante al menos siete días, … En
consecuencia, el incumplimiento de PETROCOMERCIAL no puede constituir fuerza
mayor o caso fortuito.
(Of. PGE 2452 del 2 de diciembre de 1996.
Respuesta al Of. 6232 del 21 de noviembre de 1996 de INECEL)
Cláusula Décimo
Cuarta: señálese que las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, son
aquellas definidas por el artículo 30 del Código Civil.
(Of. PGE 3552
del 22 de julio de 1997. Respuesta al Of. 970895-DINE-a-1 del 11 de julio de
1997 de la Dirección de Industrias del Ejército)
…indíquese
el término dentro del cual la parte debe notificar a la otra, la circunstancia
de haberse presentado el caso fortuito o fuerza mayor, en sustitución del
término "inmediatamente",
(Of. PGE N° 7483 del 9 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. . 000017‑CEL‑UCP‑97 de 19 de noviembre de
1997, del Presidente Ejecutivo De Petroecuador)
1. 1. Durante la ejecución de
los contratos de compra venta de potencia y energía eléctrica, celebrados entre
INECEL y ELECTROQUIL, Nos. 020195 de 31 de octubre de 1995 y 07196 de 8 de
agosto de 1996, se han presentado averías de carácter técnico en las turbinas a
gas, provocando periodos de indisponibilidad operativa de las mismas. Tales
averías se han identificado así:
a) Corrosión en la primera etapa
de alta presión de la turbina;
b) Deterioro de los alabes de la
quinta etapa de baja presión de la turbina; y,
c) Daño prematuro de la válvula
de descarga del compresor.
El fabricante General Electric,
en virtud de la garantía técnica que tiene rendida, inicialmente ha manifestado
que asumirá todos los costos de reparación.
Posteriormente,
ELECTROQUIL ha manifestado que parte de los daños operativos de las mencionadas
turbinas, obedecen a la calidad del combustible, trasladando la responsabilidad
a INECEL.
Al efecto,
el Administrador de los aludidos contratos, ingeniero Patricio Burbano de Lara,
emite un informe técnico, mediante oficio No. 238 de 14 de abril de 1998,
enviado al Representante de ELECTROQUIL, y concluye señalando que a INECEL no
le corresponde asumir la responsabilidad por los daños de las turbinas a gas de
ELECTROQUIL, ni por la calidad del combustible. Finalmente, ratifica su
criterio de que aquellos daños no deben ser calificados de fuerza mayor y
sugiere que ELECTROQUIL oriente sus reclamos a la Compañía de Seguros y al
fabricante y contratista de la venta de los equipos: General Electric y Stewart
& Stevenson.
BASE LEGAL Y OPINIÓN
El artículo 30 del Código Civil,
expresa: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto que no es
posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos,
los actos de autoridad ejercidos por un funcionario publico, etc ".
La
corrosión, el deterioro, el daño prematuro de válvulas, no constituyen hechos
imprevistos, imposibles de resistir, toda vez que aquellos generadores,
conforme es práctica de la garantía técnica, debieron ser revisados
periódicamente.
Con estos
antecedentes, esta Procuraduría es de la opinión que estos problemas técnicos
deben ser resueltos contractualmente entre el propietario de los equipos,
ELECTROQUIL, y el fabricante y suministrador de los mismos, GENERAL ELECTRIC y
STEWART & STEVENSON, y que las causas invocadas por el Contratista de
INECEL (ELECTROQUIL), por no constituir hechos imprevistos, que si pudieron ser
subsanados oportunamente, no pueden atribuirse a caso fortuito o fuerza mayor.
(Of. PGE N° 11092 del 18 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. 01882 del 15 de abril de 1998 del Gerente General Del INECEL)
GARANTÍA
…entre los documentos a
protocolizarse, suprímase: "Las garantías previstas en la Ley de
Contratación Pública", y en su lugar consígnese: "Los informes de los
señores Contralor y Procurador General del Estado".
En esta misma cláusula, entre los documentos que no se
protocolizan póngase en primer lugar "Las garantías previstas en la Ley de
Contratación Pública".
(Of. PGE 20342 del 22 de
febrero de 1995. Respuesta a Ofs. número ilegibles y sin número del 24 y del 30
de febrero de 1995 de ETAPA)
Para la suscripción del contrato, verifíquese si la póliza de seguro de
seriedad de la propuesta presentada por el adjudicatario se encuentra vigente,
y el certificado de cumplimiento de contratos para con el Estado conferido al
adjudicatario por la Contraloría General del Estado.
(Of. PGE 20407 del 24 de febrero de 1995. Respuesta al Of. 0780 del 15
de febrero de 1995 del Ministro de Obras Públicas y Comunicaciones)
Es criterio de esta Procuraduría que dicha Póliza surte efectos por
cumplir con los requisitos previstos en los artículos 24, letra c) del sobre 2,
72 y 77, letra b) de la Ley de Contratación Pública, cuanto más que su texto de
conformidad con la Ley, ha sido aprobado por la Superintendencia de Bancos; sin
que por lo mismo, pueda objetarse su validez en base a documentos –anexos- que
no han sido emitidos, criterio que se lo emite en consideración a lo advertido
en el oficio que se contesta, recomendando que se requiera también el
pronunciamiento de la Superintendencia de Bancos por las facultades privativas
que la Ley le concede para aprobar las condiciones de las pólizas de seguros,
debiendo remitirse copia de la póliza cuestionada.
(Of. PGE. 28638 de 27 de diciembre de 1995. Respuesta al Of. S/N de
26 de diciembre de 1995 del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones)
…, en lugar de "una
garantía" debe constar "dos garantías", en razón de que habrá
pagos en moneda nacional y en divisas.
(Of. PGE 30226 del 22 de
febrero de 1996. Respuesta al Of. SE-342-96 0820 de 1 de febrero de 1996 del
Banco Central del Ecuador)
Al compartir el criterio de la Asesoría Jurídica del Banco de esta
Procuraduría considera que el artículo 23 (de la Ley de Consultoría) oriente
únicamente a la procedencia de tales modalidades o formas en los contratos que
no requieren de concursos para su celebración, pero de ninguna manera implica,
que la entidad no exija en seguridad de sus intereses, otras fuerzas de
garantía que avalicen el cumplimiento de las obligaciones que contrae el
contratista.
(Of. PGE 32144 del 24 de abril de 1996. Respuesta al Of.
96-287-GAJ-1492 del 18 de marzo de 1996 del Banco del Estado)
Manifiesta Ud. que, si bien los Arts. 113 de la Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control, y 45, literal A), de la Ley de
Modernización, prohíben al Estado otorgar garantías, ello no impide que en el
caso de EMETEL se lo pueda hacer, en vista de lo que disponen los Arts 48
numeral 18, y 383, numeral 5 de la LOAFYC. Con estos antecedentes, Ud, se
pronuncia en el sentido de que el otorgamiento de avales y garantías por parte
del Gobierno, en estos casos, es perfectamente legal.
...
Por lo expuesto,
estimo que una vez transformado EMETEL en compañía anónima y hasta antes de su
decisión y conservando como único accionista al Estado Ecuatoriano, el
otorgamiento de una garantía por parte del Gobierno se encontraría ceñida a la
ley.
(Of. PGE 32914 del 14 de mayo de 1996. Respuesta al Of. STCP-DAJ-96
1021 y 1509 del 3 de mayo de 1996 y del 9 de mayo de 1996 del Ministerio de
Finanzas y Crédito Público)
Para efectos de las formas de garantía, la norma invocada se remite
a la Ley de Contratación Pública, y ésta en su Art. 24, en relación a la
garantía de seriedad de oferta, dispone que el oferente tiene que presentar el
original de dicha garantía; por lo que, en opinión de esta Procuraduría, la
garantía de seriedad de oferta presentada en copia por el oferente, no se
ajusta a los términos de la Ley ni a las bases; a menos que, al documento
presentado en copia se encuentre certificado por quien está autorizado para
hacerlo (Art.125, inciso final, del Código Procedimiento Civil)
Por otra parte, cabe considerar que, del texto
de la garantía no aparece su objeto; esto es, la obligación que contiene la
garantía y que debe responder a una realidad jurídica, cual es la obligación
del proponente de cumplir con los términos de su oferta y especialmente la de
celebrar el contrato objeto del concurso público de la referencia; por lo que,
esta garantía carecería de eficacia y seguridad.
(Of. PGE33775 del 12 de junio de 1996. Respuesta al Of. 1830-P-96-CNTTT
de 7 de junio de 1996 de la Subsecretaría de Gobierno)
Entre los documentos que no
requieren de protocolización estarán las garantías y los planos;
(Of. PGE N° 7343 del 1 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. DM-MIDUVI-DGAJ-97-02262 del 12 de
noviembre de 1997 del Ministro De Desarrollo Urbano Y Vivienda (E)
No es la garantía de seriedad de
la oferta la que forma parte del contrato, sino, en este caso, las de fiel
cumplimiento, del anticipo y el fondo de garantía. Por consiguiente, suprímanse
las palabras "de Ley (Seriedad de la oferta‑Banco del Azuay)" y
déjense solamente las palabras “Las garantía?.
(Of. PGE N° 8655 del 28 de enero
de 1998 . Respuesta al Of. 002-CCPMCN-98 del 6 de enero de 1998 del Presidente
Del Comité De Contrataciones Del I Municipio Del Cantón Nangaritza)
La copia de la letra de cambio presentada “Valor en Garantía” enviada
por usted, contiene errores cuyo texto debe enmendarse, conforme a las
disposiciones legales invocadas, haciendo que conste en dicho documento lo
siguiente:
1.‑ La denominación de la letra de cambio, inserta en el mismo
documento;
2.‑ La orden de pagar una cantidad determinada ;
3.‑ La indicación de la fecha y del lugar en que se gira la letra;
4.‑ El nombre de la persona a cuya orden debe efectuarse el pago
(acreedor). En el caso de la consulta hacer constar el nombre del contratista,
beneficiario que endosa la letra.
5.‑ Donde consta la letra "A" se pondrá el nombre y
dirección de la persona que debe pagar (deudor);
(Of. PGE N° 9313 del 27 de febrero de 1998 . Respuesta al Of. 002226
SSDR‑97, de 9 de diciembre de 1997, de la Ministra. De Bienestar Social)
Por lo expuesto, podemos afirmar
que las partes en el contrato de garantía son la empresa aseguradora y la
entidad pública contratante y, como consecuencia, es procedente la declaratoria
de terminación unilateral y anticipada de un contrato de garantía y la
subsecuente inclusión de la aseguradora otorgante, en el registro de
contratistas incumplidos que lleva la Contraloría
General del Estado.
(Of. PGE N° 10566, del 24 de abril de 1998.
Respuesta al Of. CCQ-651-DJ661-(2703)-98 del 27 de marzo del Presidenet de la
Cámara de Construcción de Quito)
GARANTÍA DE ANTICIPO
La garantía por el anticipo
tiene por finalidad exclusiva garantizar la devolución del mismo en caso de que
no se llegare a amortizar, y no puede ejecutarse solamente una vez cumplido el
requisito señalado en …la Ley… Por consiguiente suprímase por improcedente la
segunda parte del último párrafo de la letra b), que dice que "En caso contrario
la I. Municipalidad de Eloy Alfaro podrá hacer efectiva la garantía del
anticipo".
(Of. PGE 25901 del 20 de
septiembre de 1995. Respuesta al Of. 95-1518-SIB 4974 del 4 de septiembre de
1995 de la Municipalidad de Eloy Alfaro)
…para el caso de no
proseguir con los estudios, establézcase que el saldo del anticipo no
amortizado será cobrado de la garantía del mismo, en la parte que corresponde.
(Of. PGE 26055 del 27 de
septiembre de 1995. Respuesta al Of. 102-IMD-95 del 4 de agosto de 1995 de la
Municipalidad de Daule)
Hay contradicción entre lo que
se expresa en la letra a) del numeral 7.01 y lo que se indica en el numeral
8.02, pues mientras en la letra a) se indica que el anticipo se entregará a la
firma del contrato, en el numeral 8.02 se dispone que el contratista entregará
la garantía del anticipo "dentro de los siete días siguientes a la
suscripción de este contrato". Corríjase este error, pues la garantía debe
darse antes de recibir el anticipo.
(Of. PGE N° 10434 del 16 de
abril de 1998. Respuesta al Of. ECA-98 010363 del 30 de marzo de 1998 del
Subsecretario General De Salud Publica,
Presidente Del Comite
De Contrataciones)
GARANTÍA DE FIEL CUMPLIMIENTO
…: para poder cobrar las
multas que podrían imponerse, puesto que todo se paga por adelantado, debe
agregarse al final del párrafo … el siguiente texto: "y se cobrarán
haciendo efectiva la garantía de fiel cumplimiento, prevista en el numeral … de
la cláusula … si el contratista no pagare su valor en el término de cinco días
contados a partir de la fecha en que se le requiera para ello, mediante
comunicación escrita".
(Of. PGE 36279 del 20 de agosto de 1996. Respuesta al Of. 0001085 del 9
de agosto de 1996 de SOLCA-Núcleo de Quito)
GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA
…sustitúyase la expresión
"hasta cuando se hubiese aceptado la garantía de fiel cumplimiento del
contrato" por "hasta cuando se firme el contrato" pues esté es
el objeto de tal garantía.
(Of. PGE 24195 del 18 de
julio de 1995. Respuesta al Of. 06-CPO-95 del 3 de julio de 1995 del Municipio
de Cuenca)
Para los fines legales
consiguientes, el Ministerio exigirá a los adjudicatarios previamente a la
celebración del contrato, cumplan la obligación de renovar las garantías de
seriedad de sus propuestas.
(Of. PGE N° 7343 del 1 de diciembre
de 1997 . Respuesta al Of. DM-MIDUVI-DGAJ-97-02262 del 12 de noviembre de 1997
del Ministro De Desarrollo Urbano Y Vivienda (E)
Para los fines legales
consiguientes, el Ministerio exigirá a los adjudicatarios previamente a la
celebración del contrato, cumplan la obligación de renovar las garantías de
seriedad de sus propuestas.
(Of. PGE N° 7343 del 1 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. DM-MIDUVI-DGAJ-97-02262 del 12 de
noviembre de 1997 del Ministro De Desarrollo Urbano Y Vivienda (E)
GARANTÍA DE SERIEDAD
No es la garantía de seriedad de
la oferta la que forma parte del contrato, sino, en este caso, las de fiel
cumplimiento, del anticipo y el fondo de garantía. Por consiguiente, suprímanse
las palabras "de Ley (Seriedad de la oferta‑Banco del Azuay)" y
déjense solamente las palabras “Las garantía?.
GARANTÍA TÉCNICA
... de acuerdo con el Art.
75 de la Ley de Contratación Pública, la garantía técnica debe darla el
fabricante y solo a falta de ella, le corresponde al contratista dar esta
garantía en cualquiera de las formas previstas en el Art. 75 de la citada Ley.
(PGE Of. 19422 del 20 de
enero de 1995 al Consejo Provincial del Pichincha)
…, la garantía técnica debe darse al momento de celebrar el contrato,
como parte integrante de él. Por lo mismo, no puede hablarse de que el
contratista "se compromete a entregar las garantías técnicas del
fabricante". Por otro lado, antes de firmar el contrato, ya debe saberse
cuál de las dos garantías que señala el Art. 75 de la Ley de Contratación Pública
dará el contratista y, por lo mismo, no puede hacerse constar, como se ha
hecho, que si no da la una dará la otra. En consecuencia, determínese en cada
contrato la clase de garantía técnica que el contratista da en conformidad con
la disposición legal invocada.
(Of. PGE 36279 del 20 de agosto de 1996. Respuesta al Of. 0001085 del 9
de agosto de 1996 de SOLCA-Núcleo de Quito)
… suprímase también la última parte, que se refiere al supuesto de no
presentar el fabricante la garantía técnica, porque en este caso él debe darla,
como se indica al principio.
(Of. PGE N° 8943 del 9 de
febrero de 1998. Respuesta al Of.0136 de 21 de enero de 1998, del Director
Ejecutivo Del Consejo Nacional De Transito)
De conformidad con el artículo
75 de la Ley de Contratación Pública, la garantía técnica debe darse al momento
de celebrar el contrato y como parte integrante de él. Por esta razón, cámbiese
la palabra "entregará" por "ha entregado", y no puede
estipularse que a falta de la garantía del fabricante se dará la prevista en el
inciso segundo del citado artículo 75, pues al momento de celebrar el contrato
ya debe saberse cuál de las dos dará el contratista. En consecuencia, redáctese
lo pertinente a este punto en conformidad con la realidad.
GARANTÍA, RENOVACIÓN
… por cuanto al Estado y sus instituciones en las relaciones con sus
contratistas, no pueden enriquecerse sin justa causa, y, si las paralizaciones
o suspensiones de los trabajos, así como los problemas de ejecución contractual
que inciden en que los contratos administrativos que ha celebrado ese
Ministerio para la construcción del Edificio de la Cancillería, no están aún
terminados o no hayan sido suscritas las actas de entrega-recepción
definitivas, por las causas señaladas en las letras a y b del párrafo noveno de
este oficio y, por tanto los Contratistas en cumplimiento de la obligación
dispuesta por el artículo 80 de la Ley de Contratación Pública, han tenido la
necesidad de efectuar egresos adicionales a los previstos inicialmente al
momento de presentar su propuesta y celebrar el contrato, o tengan que seguir
manteniéndolas vigentes hasta que se terminen legalmente los contratos con las
respectivas liquidaciones, en cumplimiento del artículo 126 del Reglamento
General de la Ley de Contratación Pública, esta Procuraduría considera que ese
Ministerio debe proceder a reconocer a los contratistas los valores pagados por
las primas de las garantías renovadas bajo dicho presupuestos.
Lo contrario
significaría mantener una carga financiera en contra de los contratistas, máximo
si la dilatación de la conclusión de las obras obedece a causas imputables a
ese Ministerio, situación que es de exclusiva responsabilidad de los
funcionarios competentes de la Entidad Contratante, en los términos del
artículo 330 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, en
armonía con el artículo 121 de la Ley de Contratación Pública.
Diferente es el
caso de que, por circunstancias atribuibles a los Contratistas, como las
señaladas en la letra c) del párrafo noveno de este oficio, el plazo
contractual se ha dilatado, evento en el que los egresos de renovación de
garantías deben ser de su exclusiva cuenta, pues la mora lo es imputable.
(Of. PGE 25413 del 1 de septiembre de 1995. Respuesta al Of.
15281-88-AJ-DGAL del 1 de agosto de 1995 del Ministerio de Relaciones
Exteriores)
…aumentar un párrafo que diga
"Sin perjuicio de lo .anterior, esas garantías también se renovarán por
simple solicitud escrita del Alcalde recibida por el garante antes de sus
vencimientos".
(Of. PGE N° 7757 del 19 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. AG‑97‑24939 del 25 de noviembre de 1997,
del Alcalde de Guayaquil)
…,agregar un párrafo que diga:
"Sin perjuicio de lo anterior, estas garantías también se renovarán por
simple solicitud escrita del Prefecto , recibida por la entidad garante antes
de su vencimiento".
(Of. PGE N° 11729 del 10 de
junio de 1998 . Respuesta al Of. 019-CC-HCPL del 22 de mayo de 1998 del
Prefecto Provincial De Loja)
GARANTÍA DE FIEL CUMPLIMIENTO
En lo que respecta al cobro de multas, esta Procuraduría considera
que es pertinente hacer efectiva la garantía de fiel cumplimiento, ya que está
respalda todas y cada un de las obligaciones asumidas por el contratista.
(Of. PGE 32919 del 14 de mayo de 1996. Respuesta al Of. 830 del 18
de abril de 1996 del Ministerio de Bienestar Social)
GASTOS
…eliminar las
frases: “los de registro” y “los de registro del Contrato”, respectivamente,
habida cuenta que por la naturaleza del contrato, estos gastos son inexistentes
(Of. PGE 3657
del 24 de julio de 1997. Respuesta al Of. UAJ-1820 del 20 de julio de 1997 de
Autoridad Portuaria de Guayaquil)
GOBIERNO
En todos los
pasajes en los que consta “el Gobierno Ecuatoriano”, debe sustituirse por “el
Estado Ecuatoriano”.
(Of. PGE 3969
del 7 de agosto de 1997. Respuesta al Of. STCP-97-1945 del 18 de julio de 1997
del Ministerio de Finanzas y Crédito Público)
HIPOTECA
En el caso que se analiza, el Consejo
Provincial de Tungurahua, en su calidad de deudor, en virtud de la construcción
de la obra con financiamiento de la propia arrendataria, se obliga para con
ésta a darle el derecho de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad. Lo que
significa que el deudor, el Consejo Provincial de Tungurahua, ha adquirido una
deuda pública con respecto a su acreedor Tiendas Industriales Asociadas (TIA)
SA.
Según el Art. 112 de la Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control, antes transcrito, la deuda pública del
Gobierno Nacional o de las demás entidades u organismos del sector público
comprende, entre otros, las garantías.
El Art. 144 de la Ley lb. dispone que todos
los contratos de deuda pública interna de las entidades y organismos del sector
público serán autorizados por el Ministro de Finanzas y Crédito Público; y, el
Art. 13, inciso segundo, del Decreto Ejecutivo No. 3076 dice que "En
ningún caso las entidades u organismos del sector público, podrán negociar por
su propia cuenta contratos de crédito ".
De la documentación enviada no aparece que el
Consejo Provincial de Tungurahua se haya sujetado al procedimiento para el
endeudamiento público interno, previsto en la Sección 3 del Capítulo 8 del
Título III de la Ley lb. y en los Decretos Ejecutivos Nos. 500 y 3076,
publicados en los Registros Oficiales Nos. 131 de 25 de febrero de 1985 y 789
de 26 de septiembre de 1995, respectivamente.
Asimismo, el segundo inciso del Art. 114 de
la Ley lb. prohíbe a las entidades del sector público, en los contratos de
deuda pública, comprometer sus activos o bienes específicos. Según el proyecto
que se analiza, el Consejo Provincial ha hipotecado un bien específico de su
propiedad, como garantía real de su deuda, lo cual está prohibido.
Cabe advertir que, en materia de
endeudamiento público, la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control
es especial y posterior a la vigencia de la Ley de Régimen Provincial.
(Of. PGE 1350
del 23 de abril de 1997. Respuesta al Of. 0000233 del 3 de abril de 1997 de la
Prefectura Provincial de Tungurahua)
HONORARIOS
…bajo el principio constitucional que prohíbe
al Estado y a sus instituciones enriquecerse injustamente con el trabajo ajeno
realizado en su beneficio, es procedente que la Municipalidad pague los
honorarios profesionales a que tenga derecho el abogado Luis Tobar Sánchez.
La
falta de un contrato previo de servicios profesionales, que era menester
suscribir entre la entidad edilicia y su abogado defensor, motivó a este último
para intentar una reclamación ante el Juez que conoció el juicio incoado en
contra de TEXACO, a efecto de fijar los honorarios profesionales que por su
intervención le corresponden.
…
Frente
al problema surgido respecto a la fijación de honorarios del abogado Tobar
Sánchez, las partes optaron por suscribir un Convenio de Pago de Honorarios …,
cuyo alcance jurídico real es de una transacción, pues con él se pone fin al
litigio pendiente sobre la fijación de honorarios.
…
El Convenio de Pago de Honorarios es un
documento celebrado legalmente entre las partes contratantes, que tiene causa
lícita y no adolece de ningún motivo de nulidad. Por lo tanto, puede ser ejecutado
en todas sus partes.
La
nulidad decretada por la Corte Superior de Nueva Loja en nada afecta la validez
del convenio celebrado, puesto que este es una transacción que más bien ha
puesto fin, en forma extrajudicial, al litigio de honorarios existente. El
convenio no forma parte del procedimiento judicial erróneamente seguido para la
fijación de honorarios, sino que es un acuerdo independiente; por ende el
pronunciamiento de la Corte en nada afecta la ejecución del ya mencionado
convenio.
Por
cuanto el convenio puso fin al litigio por honorarios, el abogado debe desistir
expresamente ante el Juez de la causa de cualquier pretensión relacionada con
este asunto, tanto más si al contrato se le ha dado la calidad de cosa juzgada.
(Of. PGE 0385 del 17 de marzo de 1997.
Respuesta al Of. 00149 del 9 de enero de 1997 del Ministro de Gobierno y
Policía)
IGUALDAD entre los oferentes
El presupuesto referencial, que
elabora la entidad, debe ser real y tener en cuenta los precios actualizados
del mercado. Solo en el evento de que la entidad omita en las bases, y
especialmente en la convocatoria, el modelo o el año de fabricación, podría
darse el caso de que los vehículos difieran de año entre una y otra propuesta.
Los documentos
precontractuales deben ser claros, completos y con todos los elementos
indispensables para que los oferentes no tengan duda alguna sobre el objeto del
concurso, ni sobre el alcance, número y calidad de los bienes requeridos.
De modo general,
no existe impedimento legal expreso que restrinja la adquisición de vehículos
de producción anterior. En consecuencia, la UTA, de estimar conveniente a sus
intereses, puede adjudicar el contrato a la oferta que propone un vehículo del
año anterior siempre que, en la convocatoria y demás documentos de las bases,
se especifique ese modelo y año de fabricación, que el presupuesto referencial
sea proporcional al objeto requerido y no se quebrante el principio de igualdad
entre los oferentes.
(Of. PGE N° 11284 del 25 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. . R‑901‑98 del 17 de abril de 1998, del Rector De La
Universidad Técnica De Ambato)
IMPORTACIÓN. Tributos
Suprímase el numeral 153, en
virtud de lo determinado en el Art. 13 de la Ley de Régimen Tributario Interno,
que dice: (Segundo inciso) Serán deducibles, y no estarán sujetos al impuesto a
la renta en el Ecuador ni se someten a retención en la fuente, los siguientes
pagos en el exterior: 1. Los pagos por concepto de importaciones".
(Of. PGE N° 7084 20 de noviembre
de 1997 . Respuesta al Of2267, de noviembre 10 de 1997, del Ministro De Obras
Publicas Y Comunicaciones)
IMPUESTO
El artículo 15
de la Ley de Escalafón y Sueldos de los Ingenieros Civiles del Ecuador,
establece el impuesto del 1% sobre el valor de todo contrato de construcción.
El proyecto de convenio que se analiza es de cooperación económica. Este
impuesto será aplicable, en caso de que la Municipalidad contrate la ejecución
de la obra.
(PGE. Of. 19021
del 9 de enero de 1995 al Subsecretario de Desarrollo Rural del Ministerio de
Bienestar Social)
... se añadirán
estipulaciones relacionadas con el pago del impuesto a la renta previsto en el
Art. 45 de la Ley de Régimen Tributario Interno; con el pago de la contribución
del 1% señalada en el Artículo 31 de la Ley de Ejercicio Profesional de la
Arquitectura; y con el pago del impuesto del 1% dispuesto en el artículo 15 de
la Ley de Escalafón y Sueldos de los Ingenieros Civiles del Ecuador.
(PGE Of. 19326
del 17 de enero de 1995 al Procurador Síndico de la Municipalidad de Cuenca)
... es
obligación de la entidad contratante descontar el valor del impuesto a la
renta, en conformidad con el Acuerdo Ministerial 228, publicado en el Registro
Oficial 106 de 13 de enero de 1993, que regula el Art. 45 de la Ley 56.
(PGE 19424 del
20 de enero de 1995 al Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda)
…hágase constar que el contratista actuará como
agente de retención del impuesto a la renta, de acuerdo a lo establecido en el
artículo 45 de la Ley de Régimen Tributario Interno.
(Of. PGE 21266 del 23 de marzo de 1995.
Respuesta al Of. A.J. 046-95 del 3 de marzo de 1995 de la Empresa Metropolitana
de Aseo, EMASEO)
Cláusula
Sexta : en virtud de la capacidad de carga de los vehículos que se
adquieren, hágase constar el precio del contrato con la reducción del Impuesto
a los Consumos Especiales ICE, conforme la tarifa prevista en el artículo 2,
Grupo II de la Ley Reformatoria a la ley de Régimen Tributario Interno
publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 120 del 31 de julio de
1997 ;...
(Of. PGE 4405
del 21 de agosto de 1997. Respuesta al Of. 97.120.C.Q.1 del 30 de julio de 1997
de la Dirección General del Correos)
...considérese...
el pago del Impuesto a la Renta de conformidad con lo previsto en el Art. 45 de
la Ley de Régimen Tributario Interno y Acuerdo Ministerial No. 022, publicado
en el Registro Oficial No. 123 de 4 de febrero de 1997.
(Of. PGE 0283
del 11 de marzo de 1997. Respuesta al Of. 081-GG-EMPO-Q-0429 del 24 de febrero
de 1997 de la Empresa Metropolitana de Obras Públicas-Quito)
INCENTIVOS
Suprímase la cláusula … relativa a
"INCENTIVOS", por improcedente, en razón de que nuestra legislación
no contempla posibilidad alguna de efectuar pagos, llámense estos premios,
incentivos o recompensas, por cumplimiento anticipado de las obligaciones
contractuales y, que por el contrario, impone el calificativo de "recurso
financiero indebidamente desembolsado" responsabilizando subsidiariamente,
al funcionario o servidor que por acción u omisión haya dado lugar a este
hecho, de acuerdo con el artículo 303, numeral 18 de la Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control; además el artículo 376, numeral 46, de la
Ley Ibídem, establece sanción administrativa para funcionarios que aprueben
"sin tener atribución, el cambio de planes y programas y estipulaciones relativas
a la ejecución de contratos". En armonía con aquello, el artículo 35 de la
Ley de Presupuestos del Sector Público, en su literal a) prescribe que
"todo pago corresponderá a un compromiso devengado, legalmente exigible
…", debiendo los pagos comprobatorios, …que demuestren la entrega de las
obras, los bienes o servicios contratados.", de acuerdo con el literal c)
de esa norma.
(Of. PGE 33473 del 5 de junio de 1996.
Respuesta al Of. 016 del 28 de febrero de 1996 de EMAAP-Q)
INCUMPLIMIENTO
En la cláusula NOVENA, numeral
9.03, suprimir las palabras finales que dicen: "En caso de incumplimiento
el Consultor podrá demandar el pago de los intereses de ley", toda vez que
la mora puede deberse a causas ajenas a la voluntad del Contratante, situación
no prevista en el numeral.
(Of. PGE N° 11752 del 10 de
junio de 1998 . Respuesta al Of. 2525 de 25 de mayo de 1998, del Ministro De
Obras Públicas Y Comunicaciones)
La cláusula sexta del contrato contemplado como sanción al
contratista, en caso de retardo en la entrega de los trabajos, una multa del
uno por mil sobre el valor del contrato por cada día de retardo, la cual se
descontará de la planilla del pago que se efectúa al contratista.
Más según se desprende de su oficio, no se trata de un
simple retardo en la entrega de los trabajos sino de un rompimiento del
contrato por incumplimiento del contratista, en cuyo caso, lo que procede,
según lo previsto en el Art. 110 de la Ley de Contratación Pública, es la
ejecución de la garantía de fiel cumplimiento, el cobro de los intereses e
indemnización de los daños y perjuicios.
(Of. PGE 24772 del 9 de agosto de 1995. Respuesta al Of.
DAJ/ccp-95-0314 del 27 de julio de 1995 del Ministerio de Agricultura y
Ganadería)
INDEMNIZACIONES
…no procede indemnización alguna que no sea la
que fijen los jueces competentes ante la demostración de daños o perjuicios, …
(Of. PGE 29938 del 9 de febrero de 1996.
Respuesta al Of. 004825 del 5 de febrero de 1996 del CONAM)
INFORMES
Esta
Procuraduría no se pronuncia sobre los aspectos técnicos y económicos de la
contratación, por no ser de su incumbencia.
(Of. PGE 19769 del 1 de febrero de 1995.
Respuesta al Of. 00128 del 17 de enero de 1995 del Ministerio de Desarrollo
Urbano y Vivienda)
...háganse
constar los números y las fechas de los oficios emanados de esta Procuraduría y
de la Contraloría General del Estado que contengan los informes favorables al
proyecto de contrato de la referencia.
(Of. PGE 0538
del 20 de marzo de 1997. Respuesta al Of. 071-AMT-97 del 25 de febrero de 1997
de la Alcaldía del Cantón Tulcán)
Tanto la Procuraduría General del Estado como
la Contraloría, deben emitir sus informes en el término de 15 días, los mismos que se
cuentan a partir de la recepción de los documentos a los que se refiere el Art.
65 de la Ley ibídem (de Contratación Pública) y Art. 83 de su Reglamento, hasta
la fecha de emisión de los informes por los mencionados organismos de control,
término en el cual nada tiene que ver el día o la fecha en que la entidad
solicitante recepte dicho informe, tomando en consideración la ubicación
geográfica de la entidad.
...
Vencido el término de 15 días para la emisión del informe, para lo cual habrá
de observarse lo dispuesto en el Art. 316 del Código de Procedimiento Civil, y
el organismo de control no ha emitido su informe o lo emite a posteriori de
dicho término, la entidad contratante tiene plena competencia para celebrar el
contrato bajo la presunción legal de que el mismo fue favorable, por
prescribirlo el penúltimo párrafo del Art. 65 de la Ley de Contratación
Pública, pues "cuando el sentido de la Ley es claro no se desatenderá su
tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu" conforme lo proclama
nuestro Código Civil vigente.
(Of. PGE 0696 de 1 de abril de 1997, en
respuesta al Of. 343 del 10 de marzo de 1997 del Ministro de Obras Públicas).
FLOPEC, al ser entidad del sector público, sus
recursos son públicos; por lo que, procede la emisión del informe previos sobre
el proyecto de contrato de cuatro buques tanqueros, egresos de recursos del sector
público; por lo que, procede, al tenor de lo previsto en los Arts. 11, letra
f), de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 304 de la Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control, la emisión de los informes previos a los
que se refieren las normas invocadas.
(Of. PGE 1714 del 10 de mayo de 1997. Respuesta
al Of. 120066-DCP del 7 de mayo de 1997 del Contralor General del Estado)
De marco jurídico antes transcrito se
desprende que FLOPEC, para el desarrollo de sus actividades se rige por su Ley
constitutiva, sus Estatutos y los reglamentos que para el efecto se dicten.
En
esa virtud, al disponer la Ley de creación de FLOPEC que sus actividades se
regirán por esta Ley, sus Estatutos y los reglamentos que se dicten al efecto,
es criterio de esta Procuraduría que FLOPEC no requiere del informe previsto en
el Art. 11, letra f), de la Ley Orgánica del Ministerio Público, para la
celebración del contrato de adquisición de cuatro buques tanqueros. En estos
términos queda modificado el contenido del Oficio N° 1714 de 13 de mayo de
1997, en lo relativo al informe del Procurador General del Estado previsto en
la norma legal antes invocada.
(Of. 1968 del 22 de mayo de 1997. Respuesta
al Of. GGR-AL-024-97 del 21 de mayo de 1997 de FLOPEC)
“En la práctica, esto significa que, por
ejemplo, el Prestatario (que actúa a través del FISE) no necesita obtener las
aprobaciones del Procurador General del Estado y del Contralor General del
Estado que contempla el Artículo 18 de la Ley de Contratación Pública – Ver
Sección IV del Apéndice del proyecto de Contrato de Préstamo)”.
Las
estipulaciones antes trascritas del Contrato de Préstamo y del Acta de
Negociación Acordada, en criterio de esta Procuraduría, hacen referencia
únicamente a trámites de orden administrativo de conformidad con la normativa
legal y reglamentaria que rige el accionar del FISE y, en modo alguno, deberá
interpretarse como que está exonerada del informe de ley al que se refiere el
Art. 11, letra f) de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuando su cuantía
exceda de la base establecida para los contratos sometidos a concursos públicos
de ofertas, en igual sentido se expresó esta Institución en el oficio 17712 de
23 de noviembre de 1994 dirigido al Director del FISE de esa época.
(Of. PGE 2041 del 23 de mayo de 1997.
Respuesta al Of. FISE-DJ-KEC-784-97 de 29 de abril de 1997 del FISE)
Como se advierte, los informes
previstos en el Art. 18 de la Ley, que deben dar el Procurador General y el
Contralor General del Estado, se refiere a los documentos precontractuales
aprobados por el Comité de Contrataciones, y, no para que una entidad del
sector público pueda continuar la construcción de una obra por administración
directa, como se sostiene por parte del señor Secretario General‑Procurador de
la UTA.
Para la
administración directa de una obra por parte de una entidad del sector público,
no se requiere de ningún trámite previo sino de la resolución del
correspondiente organismo; pero deberán tenerse en cuenta las disposiciones del
Reglamento de Determinación de Etapas del Proceso de Ejecución de Obras y
Prestación de Servicios Públicos, expedido por la Contraloría General del
Estado el 1ro. de septiembre de 1991, publicado en el Registro Oficial No. 779
de 27 de los mismos mes y año.
Como según
parece, la obra que está construyendo la UTA se financia con un préstamo del
Banco del Estado, deberá comunicarse a éste la mencionada resolución a efecto
de obtener su consentimiento.
(Of. PGE N° 7910 del 29 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. R-2098 del 8 de octubre de 1997 del Rector
De La Universidad Técnica De Ambato – UTA)
Por tratarse de un aporte gratuito no requiere de ningún informe
previo a la suscripción del aludido Convenio de Cooperación, entre el H.
Consejo Provincial de Pastaza y la Compañía Arco Oriente Inc. toda vez que éste
no entraña obligación recíproca por parte de la entidad beneficiaria.
3.3 El Art. 304 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y
Control, exige el informe razonado del Contralor General del Estado, cuando la
celebración del contrato entrañe egresos de recursos del sector público, por un
monto igual o mayor que el que señale la ley para el concurso de ofertas. En
observancia a esta disposición, si el Convenio de Cooperación compren e un
aporte no reembolsable de la Compañía Arco Oriente Inc. para la ejecución a
cargo del H. Consejo Provincial de obras de vialidad en el cantón y provincia
de Pastaza, no es necesaria la obtención de informe de la Contraloría General
del Estado. Sin embargo, esta entidad ejercerá el control de todas las
operaciones financieras y administrativas que se deriven del mencionado
Convenio.
(Of. PGE N° 8910 del 5 de febrero de 1998. Respuesta al Of. s/n del 12
de septiembre de 1997 del Prefecto Provincial De Pastaza -- Consorcio De
Consejos Provinciales Del Ecuador)
El numeral 1 del Art. 7 de la Ley de Contratación Pública, se
encuentra derogado tácitamente, por mandato de los artículos 16 y 46 de la Ley
Especial de Descentralización del Estado y de Participación Social, toda vez
que estas normas contienen disposiciones explícitas inmersas dentro de la nueva
corriente modernizadora de descentralización y desconcentración administrativa
del Estado; lo que significa que el CONUEP, como organismo ejecutor que tramita
el denominado Proyecto MEC‑CONUEP‑ METRIMPEX, debe observar lo dispuesto en la
Ley de Contratación Pública, con la salvedad del requisito de obtención del
informe del CONADE.
(Of. PGE N° 9100 del 13 de febrero de 1998. Respuesta al Of. 00030‑CONUEP‑P
de 20 de enero de 1998, del Presidente Del Consejo Nacional De Universidades Y
Escuelas Politécnicas (CONUEP)
… el numeral 1 del artículo 7 de la Ley de Contratación Pública se
encuentra tácitamente derogado porque está en contraposición a los artículos 16
y 46 de la Ley Especial de Descentralización del Estado y de Participación
Social.
4.2. En virtud de los citados artículos de la Ley de
Descentralización, el Ministerio de Bienestar Social se encuentra entre las
entidades del sector público, de acuerdo a lo previsto en el artículo 72,
literal a) de la Constitución Política de la República, que ya no están
obligadas a la obtención de informes del CONADE sobre los proyectos inherentes
a sus actividades que pongan en marcha.
Por lo expuesto el Ministerio de Bienestar Social puede continuar con
los trámites previstos en la Ley de Contratación Pública, sin contar con el
informe del CONADE, para la ejecución del proyecto MBS‑FESTO.
(Of. PGE N° 9289 del 26 de febrero de 1998 . Respuesta al Of. 000075
del 20 de enero de 1998 de la Ministra. De Bienestar Social)
Este último criterio ha sido reiterada y uniformemente sostenido por
esta Procuraduría, tanto al absolver consultas corno al negarse a emitir
informes a los proyectos de convenio para la terminación de contratos por mutuo
acuerdo, cuando la cuantía de éstos ha sido inferior a la base establecida para
el concurso público de precios.
El artículo 108 de la
citada ley, dispone que los proyectos de convenio para la terminación del
contrato por mutuo consentimiento, requieren el dictamen previo favorable del
Procurador General del Estado.
Este artículo
establece una limitación tácita a la norma del artículo 65, en virtud de la
cual no es necesario el dictamen del Contralor General del Estado en los
proyectos de convenio de terminación de contratos por mutuo acuerdo. Lo exige
únicamente del Procurador General del Estado, pero ello no significa que este
funcionario debe dar su dictamen en toda clase de contratos, sin consideración
a su cuantía, porque ésta es la que genera la competencia a los órganos de control
para emitir los mencionados dictámenes.
Pero en el inciso
segundo se agrega: “Los mismos informes serán necesarios para la suscripción de
los contratos cuyo monto iguale o exceda la base para el concurso público de
precios, aunque no hubieren sido licitados ni concursados".
Si la Procuraduría
General del Estado no ha emitido informe para la celebración de un contrato,
porque su cuantía no llega a la base fijada por la ley para ello, es lógico
concluir que tampoco Pueda darlo para su terminación, pues en derecho las cosas
se deshacen de la misma forma como se hacen.
(Of. PGE N° 9309 del 21 de febrero de 1998 . Respuesta al Of. 0001767
del 18 de noviembre de 1997 ddel Gerente General de ECAPAG)
INFORME PGE
Al tenor del artículo 121 de la
Ley de Contratación Pública, la máxima autoridad de la entidad contratante y
los miembros del Comité de Contrataciones tienen la responsabilidad de
incorporar, obligatoriamente, las observaciones contenidas en el informe a los
documentos precontractuales emitido por esta Procuraduría mediante oficio N'
7149 (24‑XI‑97), así como las formuladas en el presente documento, según lo
dispone el artículo 18, inciso tercero, de la misma ley, bajo pena de nulidad
del contrato establecida en el artículo 63 ibídem.
(Of. PGE N° 10827 del 5 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. 98‑P‑305 del 17 de abril de 1998, del Rector De La
Universidad Central Del Ecuador)
INGENIERO
En esta nueva cláusula, agregar
un numeral que diga: "La Municipalidad se constituirá en agente de
retención del impuesto del 1% sobre el valor del contrato, tributo establecido
en el Art. 15 de la Ley de Escalafón y Sueldos de los Ingenieros Civiles del
Ecuador, reformado por el Art. 5 de su Ley Reformatoria publicada en el
Registro Oficial No. 143 del 2 de septiembre de 1997.
A
continuación, añadir un numeral con el siguiente texto: "El contratista
está obligado al pago de la contribución del uno por mil del valor total del
contrato al respectivo Colegio de Ingenieros Civiles, de acuerdo al artículo 10
de la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería Civil y 49 de su
Reglamento. Se actuará conforme al procedimiento establecido en el Reglamento
para el cobro y distribución de dicha contribución, expedido mediante Acuerdo
057 (RO 955, 13VI‑88).
(Of. PGE N° 7346 1 de diciembre
de 1997 . Respuesta al Of. 2798‑AQ del 29 de octubre de 1997, del Alcalde De
Quevedo)
Tanto la Ley de Ejercicio
Profesional de la ingeniería cuanto su Reglamento, prevén pago del uno por mil
en el valor de las obras, por parte de los Ingenieros o empresas contratistas
que ejecutan trabajos de Ingeniería, y las personas naturales o jurídicas de
derecho privado o de derecho público están obligadas a exigir, con el ,pago de
la primera planilla, el recibo de haberse cancelado dicha contribución.
Dada la naturaleza de los
trabajos ejecutados en los campos petroleros de Ancón por parte de la Escuela
Superior Politécnica del Litoral (ESPOL) y la compañía Argentina General de
Combustible, por la normatividad jurídica vigente ambas partes obligan al
reconocimiento y pago de la contribución del uno por mil, en los términos
previstos en el Art. 40 del Reglamento ibídem. Es decir, siendo la Escuela
Superior Politécnica del Litoral la contratista y la Compañía General de
Combustible la subcontratista, el pago total de la obligación le corresponderá
a la primera, pero esta queda facultada a exigir la parte proporcional a la
subcontratista.
Huelga
decir, que el pago de dicha contribución se lo realizará a la Sociedad
;regional de Ingenieros, en cuya
jurisdicción se efectuó el trabajo.
(Of. PGE N° 8375 del 19 de enero
de 1998 . Respuesta al Of. 055-97 CIGM y P-G de 28 de octubre de 1997 del
Presidente Del Colegio De Ingenieros Geólogos De Minas Y Petróleos Del Ecuador)
El Art. 20 del Decreto Ejecutivo
No. 262, que contiene las NORMAS DE RESTRICCIÓN DEL GASTO PÚBLICO, publicado en
el Suplemento del Registro Oficial No. 59, de 1 de noviembre de 1996, dispone
que "la compra de vehículos por parte de entidades del sector público sólo
podrá efectuarse en los casos indispensables calificados como tales por el
Secretario General de la Administración Pública, previo informe favorable de la
Comisión Nacional Automotriz"; disposición que no rige para las entidades
que integran el Régimen Seccional Autónomo, de conformidad con lo previsto en
el Art. 1, del mismo Decreto Ejecutivo.
OPINIÓN
3.1. Por los antecedentes y
análisis jurídico que anteceden, es criterio de esta Procuraduría que el
Consejo Provincial de Cañar, para la adquisición del vehículo citado en el
oficio que contesto, debe obtener, previamente, el dictamen de la Comisión
Nacional Automotriz, mas no el informe favorable de la Secretaría General de la
Administración Pública.
(Of. PGE N° 8381 del 19 de enero
de 1998 . Respuesta al Of. o. 662‑P, de noviembre 7 de 1997, del Prefecto
Provincial de Cañar)
En mi oficio No. 0104, de 3 de
marzo de 1997, con el que contesté a una consulta formulada por el Ministro de
Obras Públicas y Comunicaciones, manifesté que, en mi concepto, el Reglamento a
la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería se halla vigente y es de
obligatorio cumplimiento, Me fundé, para ello, en la circunstancia de que ese
Reglamento fue aprobado por Acuerdo No. 02, expedido por el Consejo Supremo de
Gobierno ‑entonces titular de la Función Ejecutiva‑ y publicado en el
Suplemento de Registro Oficial No. 257, de 18 de enero de 11977. Con
posterioridad, dicho Reglamento fue publicado en su integridad y sucesivamente
reformado mediante los correspondientes Decretos Ejecutivos.
Por otra
parte, en la hipótesis de que la referida publicación no hubiera sido
suficiente, la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería es absolutamente
clara y en su Art. 26, reformado, establece la contribución de uno por mil de
todo contrato que exceda de trescientos mil sucres, que celebren los
ingenieros. Tal contribución será destinada a la sociedad regional de estos
profesionales, en cuya circunscripción territorial se efectúe el trabajo.
Ninguna disposición legal subordina la vigencia de la ley a la expedición del
reglamento, y en caso de no pagarse esta contribución, el reclamo debe
substanciarse en juicio verbal sumario entre los jueces competentes de lo
civil, como establece el Art. 69 de la citada ley.
Por todo lo
expuesto, me ratifico en el criterio que manifesté en el oficio No. 0104, de 3
de marzo de 1997, dirigido al Ministro de Obras Públicas y Comunicaciones.
(Of. PGE N° 11036 del 18 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. 97‑2214‑DAJ‑T‑ 629, de 22 de septiembre de 1997, del
Director De Asesoría Jurídica De La Presidencia De la República)
INHABILIDAD
Si los contratistas en virtud de
contratos celebrados con la Empresa nacional de Correos han incoado acción
judicial, sin que esta Entidad, previamente haya declarado la terminación
anticipada y unilateral de los contratos, esta Procuraduría, considerando las
normas jurídicas específicas sobre inhabilidades previstas en los Arts. 60 y 61
de la Ley de Contratación Pública, es de criterio que no habría violación del
régimen legal de inhabilidades al celebrar contratos con empresas privadas que
“en los actuales momentos, se encuentran en litigio judicial con la Empresa
Nacional de Correos”
(Of. PGE 33778 del 12 de junio de
1996. Respuesta al Of. 96-120-C.Q.I del 22 de mayo de 1996 del Ministerio de
Obras Públicas y Comunicaciones)
En el numeral 2. (del Proyecto de Ley de Contratación Pública) se
indica que están impedidos de celebrar contratos con las entidades del sector
público "los cónyuges o parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad
o segundo de afinidad de tales funcionarios", referidos en el numeral 1.,
entre otros, del Presidente de la República, Ministros de Estado, Legisladores.
Al respecto, como ejemplo, en el caso de un primo hermano de los prenombrados
funcionarios, estarían impedidos de contratar con cualesquiera de las entidades
del sector público, lo cual se estima sería violatorio de la garantía de
libertad de contratación prevista en el Art. 19, numeral 12, de la Constitución
Política.
(Of. PGE 32321 del 29 de abril de 1996. Respuesta al Of.
MOSTA-320-96 del 15 de abril de 1996 del Consejo Nacional de Modernización del
Estado)
INSCRIPCIÓN
(V. DERECHO DE
INSCRIPCIÓN)
INTERESES
…, suprímase:
"La EMAAP-Quito reconocerá a favor del consultor el interés legal en caso
de sobrepasar tal plazo", por no haber base legal.
(Of. PGE 29679 del 2 de febrero de 1996.
Respuesta al Of. 115-PCC-96 del 22 de enero de 1996 de la EMAAP-QUITO)
... El cobro de intereses procede,
cuando éstos han sido previstos en las bases y en el contrato, de no ser así,
no existe fundamento para ello.
(Of. PGE 32341 del 29 de abril de
1996. Respuesta al Of. 003831 AS y 001426-AS del 18 de diciembre de 1995 del
Ministerio de Gobierno)
La Ley de Consultoría y su
Reglamento de Aplicación no prevén al pago de intereses en caso de falta de
pago oportuno de las planillas por parte de la entidad contratante, en virtud
de los contratos celebrados al amparo de los cuerpos legales invocados.
El Art. 2138 del Código civil
dispone que, ”si se han pagado intereses no estipulados, podrán retirarse o
imputarse al capital”, lo que equivale a decir que, no se deben intereses no
estipulados.
Por lo que en opinión de esta Procuraduría, no
procede el pago de intereses de valores no pagados oportunamente, por no
existir asidero legal, a menos que la entidad haya sido constituida en mora
(Artículo 1602 del Código Civil).
(Of. PGE 33135 del 22 de mayo de
1996. Respuesta al Of. 001075 del 20 de mayo de 1996 del Ministerio de
Bienestar Social)
Sí la negativa se fundó entre otras
razones, en la regla cuarta del Art. 1602 del Código Civil según la cual las
pensiones periódicas como lo son las de bodegaje – no causan intereses.
(Of. PGE 32714 del 19 de mayo de
1996. Respuesta al Of. 21555 del 6 de abril de 1995 del Ministerio de Salud
Pública)
Atento lo
previsto en las normas transcritas, los valores liquidados debieron pagarse
dentro de los diez días hábiles siguientes a la liquidación. Sin embargo, la
fecha de inicio del cálculo de la liquidación de intereses de capital, debe ser
aquella en la cual el C.R.M., recibió a su entera satisfacción los aludidos
trabajos emergentes, esto significa que tal liquidación no debe correr a partir
de la fecha de la presentación de la última planilla.
(Of. PGE 4366
del 20 de agosto de 1997. Respuesta al Of. s/n del 22 de julio de 1997 del
Centro de Rehabilitación de Manabí)
En general, para el caso de los intereses, estos no se deben si no
son pactados expresamente, salvo que el deudor incurra en mora. Al respecto, el
Art. 2148 del Código Civil dispone: "Si se han pagado intereses no estipulados,
podrán repetirse o imputarse al capital", lo que equivale a decir: no se
deben intereses que no se hubieren pactado y, en caso de haberlos pagado, estos
podrán repetirse o imputarse al capital.
Según la doctrina
son instituciones diferentes el retardo y la mora. Para Claro Solar "el
retardo se convierte en mora desde el momento que el acreedor exige el
cumplimiento de la obligación". En las obligaciones a plazo, conforme el
Código Civil, la mora se cuenta a partir del vencimiento del término fijado:
"Art. 1594: El deudor está en mora: 1° cuando no ha cumplido la obligación
dentro del término estipulado". Claro Solar concluye: "el legislador
… exige una estipulación expresa de un término dentro del cual deba ser
cumplida la obligación". En todo caso, según el mismo autor, esta
provisión "[n]o se refiere … a obligaciones … que tengan otra fuente que
el contrato". En las obligaciones puras y simples, no basta el simple
retardo en el pago, sino que es necesario el requerimiento del acreedor para
considerar en mora al deudor: "la constitución en mora no existe sin
interpellatio" (Luis Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y
Comparado. Editorial Jurídica de Chile. 1979. Vol. V. Tomo II. pp. 733, 749 y
737).
(Of. PGE 5260 del 24 de septiembre de 1997. Respuesta al Of.
STyCP-97-3068 del 7 de agosto de 1997 del Ministerio de Finanzas)
La Ley
Orgánica de Administración Financiera y Control, en su artículo 381 prescribe
que “Se cargarán intereses computados al máximo tipo de interés convencional,
hasta el momento de la recaudación de las obligaciones que provengan de la
aplicación de esta ley, en la siguiente forma:
“4.- En
caso de desembolso indebido, desde la fecha del desembolso”.
El Art. 303 numeral 18, segundo
párrafo, de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control considera
que un recurso es indebidamente desembolsado cuando se lo realiza sín
fundamento legal ni contractual.
En razón de lo expuesto, esta
Procuraduría es del criterio que para la liquidación final de las obligaciones
contractuales previstas en el Art. 126 del Reglamento de la Ley de Contratación
Pública, los antes nominados contratistas deben pagar los intereses al tipo
máximo convencional que, fijado por la Junta Monetaria, regía a la fecha en que
se realizó el pago, o que rija cuando éste se realizare.
Ello sin perjuicio de la obligación
que usted tiene de solicitar a la Contraloría General del Estado la realización
de un examen especial para determinar la responsabilidad administrativa, civil
o penal de los ex‑funcionarios del Consejo Provincial de Manabí por la ilegal
concesión de dichos préstamos.
(Of. PGE
N° 9177 del 18 de febrero de 1998. Respuesta al Of. 020‑98‑HGM de 13 de enero
de 1998, del Prefecto Provincial de Manabí)
Sobre el anticipo no devengado,
en proyectos terminados por mutuo acuerdo, se calcularán intereses solamente en
el evento de que conste tal obligación dentro del contrato. Sin embargo, se
debe tener en cuenta lo dispuesto en el Art.132 del Reglamento General de la
Ley de Contratación Pública, que dispone que en caso de terminación de los
contratos por mutuo acuerdo, su liquidación debe realizarse en los términos
señalados en el Art.126 del mismo cuerpo reglamentario, el que en la parte
pertinente expresa: "Los valores liquidados deberán pagarse dentro de los
diez días hábiles siguientes a la liquidación. Vencido este término, causarán
intereses legales y los daños y perjuicios que justificare la parte
afectada".
(Of. PGE N° 10367, del 14 de
abril de 1998. Respuesta al Of. DJ-FM-MCH-1413-97 del 11 de diciembre de 1997
del Director Nacional Del FISE)
INTERPRETACIÓN
...sustitúyanse
las palabras “o en la interpretación de los términos del contrato y sus
documentos, se estará a lo que decida la Municipalidad” por “y sus documentos,
se estará a las disposiciones del contrato. Si las diferencias o discrepancias
se produjeren en los documentos, se estará a lo que resuelva la Fiscalización”,
y más adelante, en vez de “los Arts. 1603 al 1609 del Código Civil del Ecuador”
póngase “el TítuloXIII del Libro XIII del Libro IV del Código Civil”.
(Of. PGE 5158
del 19 de septiembre de 1997. Respuesta al Of. 2169-IMS/A del 29 de agosto de
1997 de la Alcaldía de Salinas)
INTERVENTOR MUNICIPAL
No encontramos en la Ley ninguna disposición
que regule las funciones del Alcalde y de los Concejales mientras dure la
actuación del Interventor, pero es obvio concluir que la actuación de dicho
funcionario en un Municipio debe concretarse al campo de la administración
municipal respecto de la cual va a “suplir la gestión municipal ", como
determina la Ley. Por lo previsto en el Art. 20 de la Ley de Régimen Municipal
estas actuaciones pueden referirse a toda la administración o a una parte de
ella. Como es lógico, en el primer caso, las funciones del Alcalde y Concejales
se suspenden totalmente, mientras dure la actuación del Interventor; pero en
los casos en los que la gestión de éste se limite y concrete a determinados
aspectos, las funciones del Alcalde y Concejales se interrumpen y suspenden
solamente en aquello que corresponda al campo de la actuación del Interventor.
Por tanto en los demás ámbitos de la administración Municipal, la actuación del
Alcalde y Concejales queda expedita y pueden continuar desarrollando sus
funciones pues de lo contrario, quedaría esta parte de la administración
municipal ‑en la que no actúa el Interventor‑ paralizada sin ninguna razón.
En todos estos casos debe cumplirse
previamente el procedimiento señalado en el inciso segundo de dicho artículo:
el Ministerio de Gobierno deberá actuar a petición del Gobernador de la
Provincia, previo dictamen favorable del correspondiente Consejo Provincial.
Esta intervención no podrá durar más tiempo que el indispensable para
normalizar la gestión municipal o para corregir la deficiencia del servicio,
tiempo que deberá hacerse constar en el dictamen correspondiente.
(Of. PGE 1242
del 21 de abril de 1997. Respuesta al Of. DAJ-000881 del 26 de marzo de 1997
del Ministerio de Gobierno y Policía)
INVERSIÓN
Como se indica en el
informe de Auditoría al tratar del punto, según el Art. 132 de la Ley de
Régimen Monetario y Banco del Estado este tipo de operaciones debe realizarse
de acuerdo con las normas que fije el Directorio del Banco previa autorización
de la Junta Monetaria, lo cual no se ha cumplido, razón por la que la propia
Junta ha señalado la responsabilidad del Directorio.
Además, las inversiones en títulos
valores debían efectuarse a través de los mecanismos centralizados de
negociación o subastas que mantenga o lleva a cabo el Banco Central del Ecuador
o en las bolsas de valores existentes en el país, como dispone el Art. 63 de la
Ley de Mercado de Valores. Esto tampoco se ha cumplido y las negociaciones se
han hecho a través de intermediarios, en este caso seis casas de valores de
Quito y Guayaquil, dando lugar con ello al pago de fuertes comisiones.
Por lo expuesto y refiriéndome a los
términos de la consulta mi opinión es la de que el pago de esas comisiones es
ilegal y así se desprende del Informe presentado por la Auditoría Interna de
esa institución.
(Of. PGE 2160 del 27 de mayo de
1997. Respuesta al Of. 97-0298-GAJ-4484 del 20 de abril de 1997 del Banco del
Estado)
INSTRUMENTO PÚBLICO
Conforme al
artículo 173, ordinal 59 del Código de Procedimiento Civil, es parte esencial
del instrumento público, entre otros, la suscripción de los que intervienen en
él; en el documento que presentan los miembros de la Comisión de Apoyo, de
fecha 10 de abril de 1995, se advierte que no se cumple con esta norma legal,
ya que no está suscrito por ninguno de los miembros de dicha comisión,
particular que se tendrá en cuenta en lo posterior.
(Of. PGE 24298
del 13 de junio de 1995. Respuesta al Of. SCC-0139-95 del 31 de mayo de 1995
del Municipio de Guayaquil)
INSTRUMENTO PÚBLICO
Conforme al
artículo 173, ordinal 59 del Código de Procedimiento Civil, es parte esencial
del instrumento público, entre otros, la suscripción de los que intervienen en
él; en el documento que presentan los miembros de la Comisión de Apoyo, de
fecha 10 de abril de 1995, se advierte que no se cumple con esta norma legal,
ya que no está suscrito por ninguno de los miembros de dicha comisión,
particular que se tendrá en cuenta en lo posterior.
(Of. PGE 24298
del 13 de junio de 1995. Respuesta al Of. SCC-0139-95 del 31 de mayo de 1995
del Municipio de Guayaquil)
JURISDICCIÓN
Del análisis y
estudio de la documentación enviada, se establece que los convenios antes
detallados van a celebrarse fuera del Ecuador, hecho que justifica el
sometimiento a las leyes del Japón, a la Corte de Distrito de Tokio, Corte
Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York y cualquier
Corte de Estado de Nueva York, conforme a lo preceptuado por el Art. 16 de la
Constitución Política de la República del Ecuador, al Art. 1505 del Código
Civil, y a su interpretación materia del Decreto Supremo 797-B, publicado en el
Registro Oficial N° 193 de 14 de diciembre de 1976.
(Of. PGE 23816
del 6 de julio de 1995. Respuesta al Of. 23723 del 30 de junio de 1995 del
Ministerio de Finanzas)
JURISDICCIÓN COACTIVA
…suprímase
"aplicándose, de ser procedente, la jurisdicción coactiva", por no
tener esa atribución legal dicha Unidad Ejecutora.
(Of. PGE 26978
del 25 de octubre de 1995. Respuesta al Of. 2680-DJ-95 del 13 de octubre de
1995 de la Unidad Ejecutora MEC-BID)
LABORAL
…, estipúlese …
las obligaciones laborales del contratista, incluidas las señaladas en los
artículos 101 y 102 de la Ley del Seguro Social Obligatorio; …
(Of. PGE 34893
del 15 de julio de 1996. Respuesta al Of. ECA-96-032848 del 3 de julio de 1996
del Ministerio de Salud Pública)
LETRA DE CAMBIO
La copia de la letra de cambio presentada “Valor en Garantía” enviada
por usted, contiene errores cuyo texto debe enmendarse, conforme a las
disposiciones legales invocadas, haciendo que conste en dicho documento lo
siguiente:
1.‑ La denominación de la letra de cambio, inserta en el mismo
documento;
2.‑ La orden de pagar una cantidad determinada ;
3.‑ La indicación de la fecha y del lugar en que se gira la letra;
4.‑ El nombre de la persona a cuya orden debe efectuarse el pago
(acreedor). En el caso de la consulta hacer constar el nombre del contratista,
beneficiario que endosa la letra.
5.‑ Donde consta la letra "A" se pondrá el nombre y
dirección de la persona que debe pagar (deudor);
(Of. PGE N° 9313 del 27 de febrero de 1998 . Respuesta al Of. 002226
SSDR‑97, de 9 de diciembre de 1997, de la Ministra. De Bienestar Social)
LEY DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Con estos antecedentes, y considerando la autonomía constitucional y
legal (Art.125 de la Codificación de la Constitución Política y 17 de la Ley de
Régimen Municipal) de que gozan los Municipios, esta Procuraduría considera
que, en materia de expropiaciones, la Ley especial es la Ley de Régimen
Municipal, y no la Ley de Contratación Pública que contiene normas de carácter
general en esta materia.
(Of. PGE 21504 del 4 de abril de 1995. Respuesta al Of.
95-156-SPR-1612 del 13 de marzo de 1995 del Banco del Estado)
El Art. 105 de la Ley Ibídem está referido a las obras adicionales
que producen luego de haberse establecido diferencias de cantidades de obras
reales y las que constan en el cuadro de cantidades estimadas en el contrato,
pero siempre que no se modifique al objeto del contrato. En este contexto, lo
procedente es dejar constancia del cambio en el documento suscrito por las
partes. Por tanto, no hace falta de contrato complementario.
De otro lado, el
Art. 106 de la Ley Ibídem, se refiere a ordenes de trabajo, hasta por un 5% del
valor actualizado o reajustado del contrato principal, para rubros nuevos.
De ahí que, en caso
de la consulta planteada, la entidad deberá atenerse a la disposición del Art.
105 de la Ley de Contratación Pública, pero la determinación del porcentaje del
valor reajustado del contrato principal, al no preverlo la Ley, este queda bajo
la exclusiva responsabilidad de la entidad contratante, sin que nada tenga que
ver el 5% al que se refiere el Art. 106 de la Ley invocada.
(Of. PGE 22281 del 4 de mayo de 1995. Respuesta al Of. 7092-SA-AJ
del 3 de abril de 1995 del Ministerio de Relaciones Exteriores)
LEY DE ESCALAFÓN Y SUELDOS DE LOS INGENIEROS CIVILES
(En contrato de
fiscalización)…suprímase la retención del 1% a la que hace referencia el
artículo 15 de la Ley de Escalafón y Sueldos de los Ingenieros Civiles del
Ecuador, en razón de que el ámbito de la misma, está referido únicamente a los
contratos de estudios y de obras.
(Of. 19793 del 2
de febrero de 1995. Respuesta al Of. 00093-DM-85-94 de 13 de enero de 1995 del
Ministerio de Bienestar Social)
LEY NOTARIAL
Se cuidará que
el Notario ante el cual se otorgue la escritura pública que contenga el
contrato, dé estricto cumplimiento a la Ley Notarial, de manera especial lo
dispuesto por los artículos 23, ordinal 4), 39 y 41.
(Of. 19841 del 3
de febrero de 1995. Respuesta al Of. AG-95-00669 del 16 de enero de 1994 del
Municipio de Guayaquil)
LICITACIÓN
Del marco jurídico invocado se
desprende que sólo al ente público ecuatoriano le compete licitar una obra
pública a ejecutarse en el país, de ahí que, no es legal que un ente extranjero
licite en el exterior una obra a ejecutarse en el país.
...
No existe norma
legal ni reglamentaria, en materia de contratación pública, que permita
convocar una licitación únicamente a empresas del país, origen del préstamo
ordinario.
Por
lo que, siendo un préstamo ordinario el que concedería BANCOLDEX, no habría
fundamento legal ni reglamentario para que la licitación de obras a ejecutarse
en el país se circunscriba únicamente a empresas colombianas.
(Of. PGE 28186 del 11 de diciembre
de 1.995. Respuesta al Of. SCP-DGCEB-95-2062 del 1 de diciembre de 1995 del
Ministerio de Finanzas y Crédito Público)
LIQUIDACIÓN
De allí que, a criterio de esta Procuraduría, la suscripción del
acta de entrega recepción definitiva y liquidado las obligaciones del contrato
no obsta para que el contratista, inconforme con la liquidación económica,
inicie la acción a la cual pretenda tener derecho, conforme señala el Art. 128
del Reglamento General de la Ley de Contratación Pública: ”Se entenderá que un
contrato ha terminado por cumplimiento de las obligaciones contractuales,
cuando se hayan suscrito las correspondientes actas de recepción definitiva y
liquidado las obligaciones del contrato, sin perjuicio de lo prescrito en los
Art. 121 de la Ley y 123 del Reglamento”.
(Of. PGE 23181 del 8 de junio de 1995. Respuesta al Of. 00761-DM-95
del 13 de abril de 1995 del Ministerio de Bienestar Social)
El presupuesto que establece el Art.
126 del Reglamento General de la Ley de Contratación Pública, para que proceda
el pago de intereses legales sobre valores liquidados, es que exista: el acta
de recepción definitiva, la liquidación final del contrato y que los valores
liquidados no se paguen dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la
liquidación.
En el caso de consulta
de indica que, con motivo de realizar la liquidación del reajuste de precios
con índices definitivos en la recepción provisional, hubo un saldo a favor de
los contratistas que debió pagarse conforme manda el Art. 96 de la Ley de
Contratación Pública, sin embargo dicho saldo fue pagado 2 años después. De lo
que se desprende que, lo que se realizó fue la liquidación del reajuste de
precios con índices definitivos, y no la liquidación final del contrato.
Por lo expuesto, no
habiéndose producido la liquidación final del contrato, menos el acta de
recepción definitiva, esta Procuraduría considera que no procedería el pago de
intereses legales sobre el saldo no pagado por concepto de reajuste de precios.
(Of. PGE 24091 del 14 de julio de
1995. Respuesta al Of. 01256-DM-BS-95 del 21 de junio de 1995 del Ministerio de
Bienestar Social)
Los Contratos, principal y
complementarios por la fecha de su celebración quedaron sometidos a la Ley de
Licitaciones y Concurso de Ofertas, para los tres, además, es aplicable la
antes mencionada Segunda Disposición Transitoria de la Ley de Contratación
Pública, ya que como se advierte en el oficio de consulta, no ha concluido el
proceso de liquidación de los contratos.
Por
lo expuesto, esta Procuraduría es de la opinión que existen justificativos
legales y contractuales para que, la liquidación comprenda los intereses de las
planillas de obras, planillas por reajuste de precios y por las diferencias
existentes sobre reajuste provisional y definitivo, por el lapso de la demora
en su pago. Lo anotado para planillas pagadas pero no en forma oportuna de
acuerdo a lo estipulado en el contrato principal. De haber planillas pendientes
de pago por los rubros señalados en el oficio de consulta, estas causaran
intereses hasta la fecha en que el pago se haga efectivo.
Con
esta oportunidad, investido de la facultad que me concede el Art.11, letra b),
de la Ley Orgánica del Ministerio Público, solicito a usted señor Ministro,
disponer a los funcionarios correspondientes que practiquen la liquidación de
los contratos de referencia, a fin de que sean finiquitadas las obligaciones
recíprocas de las partes. Llama la atención que aún esta liquidación se halle
pendiente, sin embargo de que en el convenio del 8 de febrero de 1995, se
estipuló con tal propósito, el plazo de sesenta días improrrogables. La demora
causa perjuicios al Estado.
(Of. PGE 29345 del 22 de enero de
1996. Respuesta al Of. 29584-SAJ-10-96 del 17 de enero de 1996 del Ministerio
de Salud Pública)
MANDATO
En la cláusula
COMPARECIENTES, se establece que interviene el Director Ejecutivo autorizado
por Acuerdo Ministerial ……; dicha autorización debe ser conferida por el
Ministro en funciones, por lo dispuesto en el artículo 209, numeral 8, del
Código Civil que dispone: "El mandato termina: … 8.- Por la cesación de
las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas", por lo que debe verificarse y, de ser el caso, obtenerse la
autorización correspondiente del Ministro en funciones.
(Of. PGE 22452
del 9 de mayo de 1995. Respuesta al of. 0833-DE-95 del 18 de abril de 1995 de
MEC-BID)
MANTENIMIENTO
…de las Especificaciones Generales y Técnicas
del Contrato, la obligación del contratista de correr con el mantenimiento y
vigilancia de la obra entre la recepción provisional y la definitiva.
(Of. PGE 20056 del 14 de febrero de 1995.
Respuesta al Of. 0000229 del 30 de enero de 1995 del Distrito Metropolitano de
Quito)
MÁXIMA AUTORIDAD
En lo posterior,
únicamente serán atendidos los pedidos de dictamen a proyectos de contratos que
fueren solicitados por usted, que es la máxima autoridad de la Entidad.
(Of. PGE 1483
del 29 de abril de 1997. Respuesta al Of. 97-246-GAJ-4054 del 14 de abril de
1997 del Banco del Estado)
MODERNIZACIÓN
… por efectos
del artículo 57 de la Ley de Modernización del Estado, las modalidades en los
procesos de desmonopolización, privatización y delegación de actividades
económicas y servicios públicos que realiza el sector público, incluida este
esas modalidades la contratación de las actividades y servicios necesarios para
viabilizar tales procesos, constituyen procedimientos específicos conforme al
inciso final del artículo 18 de la Ley ibídem y por lo tanto sujetos al control
tan solo de los organismos contemplados en la Sección III del Título IV de la
Codificación de la Constitución Política de la República. Por consiguiente, no
compete a otra entidad u organismo que no sea el CONAM y los señalados en dicha
Sección, la emisión del dictamen, informe o pronunciamiento que corresponda en
los procesos previstos en la mencionada Ley, la que conforme al artículo 66
tiene el carácter de especial.
(Of. PGE 31263
del 28 de marzo de 1996. Respuesta al Of. PST-96-5158 del 11 de marzo de 1996
del Consejo Nacional de Modernización del Estado –CONAM)
MODIFICACIÓN de documentos precontracutales
… (un día
posterior a la fecha de cierre de la presentación de las propuestas) ha
solicitado a los oferentes que reduzcan el plazo de ejecución de la obra;
particular que significa violación del procedimiento precontractual, al tenor
de la citada norma legal.
…el adjudicatario, en materia de
reajuste de precios, no se sujetó a los documento precontractuales y a la Ley,
pues, con posterioridad a la presentación de su oferta, envían documento en el
que expresa su renuncia al reajuste de precios; particular que se hace constar
en el proyecto de contrato.
Como apreciará no son "errores
de forma", en los que ha incurrido, …sino de fondo, de carácter legal, …
(Of. PGE 21379
del 28 de marzo de 1995. Respuesta al Of. 176 del 3 de marzo de 1995 del
Alcalde de Chone)
El oficio
enviado por el Coordinador del Proyecto FASBASE señala que, la Misión de
Evaluación del Proyecto del Banco que estuvo en el país del 15 al 30 de julio
de 1994, en el documento "Ayuda Memoria" indicó que, "luego de
realizado un estudio pormenorizado sobre los requerimientos de flujo de caja
para obras de las características que el Proyecto realiza, …" "el
Banco Mundial no tiene objeción a que se incremente el anticipo" hasta el
35%."
Con estos antecedentes, esta Procuraduría
con fundamento en el Art. 58 de la Ley de Contratación Pública, visto la no
objeción del Banco Mundial ene el oficio N° 619-FAS-MSP de 26 de mayo de 1995 y
Ayuda Memoria de 30 de julio de 1994, que incrementa el anticipo para la
ejecución de obras hasta en un 35%, en consideración a las razones expuestas,
emite informe favorable, dejando de responsabilidad de la entidad u organismo
contratante, las correcciones que deben efectuarse a los documentos
precontractuales, en relación al incremento del pago del anticipo con el que
está de acuerdo el Banco, para lo cual se cumplirá lo preceptuado en el Art. 74
de la Ley de Contratación Pública.
(Of. PGE 23299
del 13 de junio de 1995. Respuesta al Of. 24981 del 2 de junio de 1995 del
Ministro de Salud Pública)
MODIFICACIÓN DE CONTRATO
La consulta se contrae por
consiguiente a saber si, mediante un contrato complementario, se podría
modificar los términos del contrato vigente, en lo relativo al precio del valor
del objeto contratado y al plazo convenido.
La Ley de Contratación
Pública contempla solo tres casos en los que se puede, mediante un nuevo
contrato –llamado contrato complementario– modificar el contrato principal.
Ellos son: el de obras complementarias previsto en el Art. 101; el de creación
de nuevos rubros, Art. 102; y, el que se celebra para corregir errores,
determinando en el Art. 104.
...
Ninguna de las
disposiciones que rigen los tres casos citados es aplicable al de la consulta,
porque ésta se refiere a situaciones completamente diferentes: se pretende
cambiar o renegociar el precio de la obra contratada y el plazo para la
ejecución de la misma, afectando el principio fundamental de la contratación
pública, cual es la intangibilidad del contrato y sentando un funesto
precedente que permitiría cambiar libremente el valor del contrato.
...
Por lo expuesto
considero que no procede la celebración de un contrato complementario para
modificar los términos del contrato al que se refiere la consulta, sino más
bien su terminación, el cobro de las garantías, como muy bien advierte en la
alternativa de la consulta, y las multas.
(Of. PGE 25156 de 24 de agosto de
1995. Respuesta al Of. 719-AD.M-95 del 3 de julio de 1995 del Ministerio de
Educación y Cultura)
…, se manifiesta
especto del referido reemplazo, lo siguiente: "Revisado las
especificaciones técnicas, es criterio de esta dirección que se acepte el
equipo en referencia, ya que dispone de un procesador que trabaja a mayor
velocidad de reloj (75 MHZ) que el originalmente contratado, siendo el resto de
características similares".
Si bien en este caso, no se halla
determinada la cuantía, para los fines previstos en el artículo 11, letra f) de
la Ley Orgánica del Ministerio Público, en razón de que el cambio no implicará
variación en el precio del contrato original, el presente informe se
considerará favorable a condición de que la modificación a implementarse no
entrañe, en rigor, alteración de las especificaciones técnicas previstas en los
documentos precontractuales …
(Of. PGE 28623
del 27 de diciembre de 1995. Respuesta al Of. SE-3775-95 09593 del 20 de
noviembre de 1995 del Banco Central del Ecuador)
Mi opinión exprsada en el Oficio
3927 del 4 de agosto de 1997 dirigido a usted, estuvo motivada por su consulta
relativa a 'la necesidad de que el contratista aumente el número frecuencias y
consecuentemente el equipo y personal, en relación al número de frecuencias
ofertado y contratado". La consulta suya actual, constante en su oficio
del 8 de diciembre de 1997, se refiere a la modificación de las características
de los tachos de basura contratados.
Sin embargo,
aunque se trata de situaciones diferentes, en ambos casos resulta perfectamente
aplicable mi criterio de que conforme a las cláusulas contractuales no se
requiere una modificación del contrato, es decir que tales cláusulas "no
comportan la celebración de contratos complementarios, por lo que pueden
suscribir al efecto, únicamente, un documento jurídico válido.
En el presente
caso, es indiscutible que el contratista cumplirá lo pactado instalando los
tachos de basura, cuyas
características ‑a falta de especificaciones en la oferta y en el contrato‑respondan
al precio ofertado.
Con estos
antecedentes, el caso planteado se halla comprendido dentro de la cláusula
décimo cuarta del contrato, según la cual es obligación del contratista
"resolver mediante otro medio idóneo, calificado por la Fiscalización, la
situación presentada", que en el caso se trata de sustituir las
características de los tachos originalmente pactadas, mejor cumplimiento de las
finalidades del contrato. Para el efecto, resulta suficiente la respectiva
orden, de "autoridad competente" expresada mediante "acto
administrativo válido" ‑según la expresión del Art. 56 de la Ley Orgánica
de Administración Financiera y Control— donde se ordene la instalación de los
tachos, en el número que se juzgue conveniente, con las especificaciones
técnicas y precios unitarios detallados de sus componentes, con la expresión de
los precios a pagarse por cada uno. de los tachos y la correspondiente suma
total. Para efecto del cumplimiento de las finalidades del contrato, la orden o
acuerdo no tiene que necesariamente limitarse a un tope de una suma global de
dinero igual a la pactada para los tachos originalmente contratados, puesto que
el número de los tachos a instalarse, sea de 15.663 o de 2.388 unidades o la
cifra que se juzgue más apropiada, solo podrá estar determinada por las reales
necesidades y conveniencias del mejor cumplimiento de las finalidades del
contrato.
Obviamente que
corresponde a las instancias respectivas de la Municipalidad documentar
suficientemente el valor de mercado de los precios unitarios de los componentes
de los tachos metálicos de basura y del costo de su instalación, más el cálculo
de lo que sena una razonable utilidad para el contratista.
Tanto en la
ordenanza del Concejo Municipal de Guayaquil del 27 de noviembre de 1997, como
en el proyecto de "Acta entre la M.I. Municipalidad de Guayaquil y el
Consorcio Vachagnon para la instalación de tachos de basura, se observa la alusión
a "informes favorables" de la Procuraduría General del Estado y de la
Contraloría General del Estado y la "modificación contractual", pero
estas referencias carecen de sustento legal. En efecto., reitero mi criterio de
que la orden de modificación de las características técnicas de los tachos y su
número se realiza conforme a las estipulaciones contractuales y que bajo ningún
caso constituyen una modificación del contrato. Por consiguiente, el presente
oficio, en ningún caso se debe considerar como un “informe favorable" en
los términos de la Ley de Contratación Pública, sino que es un dictamen que
emito sobre la inteligencia o aplicación de las normas …legales o
reglamentarias, en cumplimiento de las atribuciones constantes en la letra e)
del Art, 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público …(reformada)
(Of. PGE N° 7997
del 6 de enero de 1998. Respuesta al Of. del 8 de diciembre de 1997 del Alcalde
de la Municipalidad de Guayaquil)
El Art.
28 de la Ley de Modernización regula el derecho de petición previsto en el Art.
22, numeral 11, de la Constitución Política de la República, al establecer el
deber jurídico de la autoridad pública de resolver "todo reclamo,
solicitud o pedido " de los administrados; pero no deja de lado el ámbito
del derecho obligacional normado por las diferentes leyes en materia de
contratación pública y por el Código Civil.
Lo contrario significaría que, en
virtud del derecho de petición y el silencio administrativo (que implica una
aprobación tácita al pedido o reclamo) se modifiquen unilateralmente los
contratos, contraviniendo el Art. 1610 del Código Civil, que dispone que son
las partes en el contrato las que pueden extinguir en todo o en parte las
obligaciones emanadas de él; y, el principio de que en derecho las cosas se deshacen
de la misma forma que se hacen.
De lo expuesto se concluye que, en
la ejecución de los contratos administrativos, no es aplicable la disposición
del Art. 28 de la Ley de Modernización.
…
Los incisos segundo y tercero del
Art. 28 de la ley en mención, no establecen sanciones administrativas para la
autoridad administrativa que no acepte un petitorio, suspenda un procedimiento
administrativo o no expida una resolución dentro de los términos previstos,
pero franquea la posibilidad de la acción penal en contra del servidor público
que haya burlado la ley, "sin perjuicio de ejercer las demás acciones que
le confieren las leyes ".
Sin embargo, precisa recordar que el
artículo 340 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control,
establece responsabilidad administrativa por inobservancia por parte de las
entidades y organismos del sector público y de sus servidores, de las
disposiciones legales relativas al asunto de que se trata. Su transgresión está
sancionada con arreglo a lo dispuesto en el Art. 376 de la mencionada ley.
(Of. PGE
N° 10004 del 27 de marzo de 1998. Respuesta al Of. CCQ‑DJ‑310 (2710)‑97 de 27
de octubre de 1997, del Presidente De La Cámara De La Construcción De Quito)
MORA
…en lugar de
"mora por incumplimiento" consígnese "retardo en el
cumplimiento".
(Of. PGE 21034
del 17 de marzo de 1997. Respuesta al Of. CE-g2-a-O-04-3497 del 19 de diciembre
de 1995)
…el plazo actúa para la administración y para el contratista,
origina obligaciones para ambos. La entidad del sector público tiene un plazo
para el pago del anticipo y de las planillas vencido éste y no se paga, surge
la mora, dando lugar a la prórroga del plazo, por todo el tiempo de la mora
para el contratista. El plazo dice la relación con el período de tiempo
ofertado para el cumplimiento de las obligaciones contractuales en las
condiciones estipuladas; lo contrario significaría que el contratista, a más de
cumplir con el objeto del contrato, tenga que financiar el mismo, lo cual no es
procedente.
Por lo expuesto, el
pago generado por la prestación correspondiente del contratista es
independiente del plazo, en su tratamiento, dentro de la ejecución del
contrato; pero que, en todo caso, ambos elementos se armonizan para lograr el
objetivo propuesto, esto es, la ejecución cabal del objeto contractual.
Por otra parte,
cabe considerar que la Contraloría General del Estado, mediante Oficio N°
13787-DCP del 25 de mayo de 1993, al referirse al reajuste de precios, expresa
que éste constituye el reconocimiento al contratista del incremento de costos
del proyecto. Lo indicado significa que la prestación por el contratista viene
dada por la contraprestación de la entidad contratante de pagar el precio en
dinero más en reajuste, con el fin de guardar el equilibrio económico
financiero del contrato.
De ahí que, si
existe incumplimiento en el pago por la entidad contratante da lugar a la
respectiva prórroga de plazo de conformidad con los principios vigentes en
nuestro sistema jurídico.
(Of. PGE 22174 del 28 de abril de 1995. Respuesta al Of. 07905-DCINV
del 29 de marzo de 1995 Contraloría General del Estado)
La mora en el pago del anticipo no puede
considerarse como causa de prórroga del plazo.
(Of. PGE 0427 del 9 de septiembre de 1996.
Respuesta al Of. 1408-MIDUVI-SSA-DAJ-96 del 7 de agosto de 1996 del Ministerio
de Desarrollo Urbano y Vivienda)
El plazo actúa para la
administración y el contratista y origina obligaciones para ambos. La entidad
del sector público tiene un plazo para el pago del anticipo y de las planillas;
vencido éste, si no lo hace, surge la mora, dando lugar a la prórroga del plazo
por todo el tiempo que ella dure. Para el contratista, el plazo dice relación
con el período de tiempo ofertado para el cumplimiento de las obligaciones
contractuales en las condiciones estipuladas. Por tanto, para éste, el plazo
corre a partir de la fecha en que se le pague el anticipo reajustado.
(Of. PGE N° 10932 del 8 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. ) 006846‑SAJ‑10‑97 de 24 de noviembre de 1997, del
Ministro De Salud Pública)
Si las facturas se originan en
el contrato, y en éste se menciona el pago de intereses sobre valores
adeudados, independientemente de la tarifa que se deba, en el evento de existir
mora en el pago, la obligación nace del contrato, conforme lo preceptúa el
artículo 1480 del Código Civil.
Si la ENAC ha
incurrido en mora, no procede el pago de intereses de mora si éstos no han sido
estipulados en el contrato, conforme lo prevé el artículo 2138 del Código
Civil; en caso contrario, los intereses por mora se pagarán, a partir del
vencimiento de la obligación, según el ordinal Y del artículo 1594 del Código
Civil.
Efectivamente, el
deudor se encuentra en mora cuando éste ha sido judicialmente reconvenido por
el acreedor, según lo prevé el ordinal Y del artículo 1594 del Código Civil.
MULTA
La cláusula sexta del contrato contemplado como sanción al
contratista, en caso de retardo en la entrega de los trabajos, una multa del
uno por mil sobre el valor del contrato por cada día de retardo, la cual se
descontará de la planilla del pago que se efectúa al contratista.
Más según se desprende de su oficio, no se trata de un
simple retardo en la entrega de los trabajos sino de un rompimiento del
contrato por incumplimiento del contratista, en cuyo caso, lo que procede,
según lo previsto en el Art. 110 de la Ley de Contratación Pública, es la
ejecución de la garantía de fiel cumplimiento, el cobro de los intereses e
indemnización de los daños y perjuicios.
(Of. PGE 24772 del 9 de agosto de 1995. Respuesta al Of.
DAJ/ccp-95-0314 del 27 de julio de 1995 del Ministerio de Agricultura y
Ganadería)
Suprímase el
primer caso de motivo de multa, lo relativo a la no presentación de las
planillas de pago, oportunamente, pues esto causa perjuicio a los contratistas
y no debe merecer sanción por ello.
(Of. PGE 25676
del 12 de septiembre de 1995. Respuesta al Of. 180-CPI-P del 30 de agosto de
1995 del Consejo Provincial de Imbabura)
…agréguese:
"Las multas no podrán ser devueltas por ningún concepto".
(Of. PGE 25942
del 21 de septiembre de 1995. Respuesta al Of. 241-MSJB-95 del 14 de septiembre
de 1995 de la Municipalidad de San Juan Bosco)
Para que no haya
lugar a confusión, aclárese … cuáles son las multas que se devolverán al
contratista si entrega la obra al cumplimiento del plazo.
(Of. PGE 26547
del 13 de octubre de 1995. Respuesta al Of. 02824 del 2 de octubre de 1995 del
Prefecto Provincial de Loja)
Producido el hecho del retardo, ha lugar a la correspondiente
sanción y consecuente multa; por lo que, esta Procuraduría considera que las
multas no deben ser devueltas, por ningún concepto, al contratista, ni aún en
el caso de que el objeto del contrato se haya cumplido dentro del plazo total
estipulado.
En cuanto a la
parte aclarativa de que en varios contratos celebrados y financiados por el BID
y por el BIRF, constan estipulaciones relativas a la devolución parcial de
multas impuestas por ser el contrato ley para las partes, este debe ser
cumplido en los términos acordados.
(Of. PGE 26311 del 4 de octubre de 1995. Respuesta al Of.
95-1129-GAJ-5000 del 5 de septiembre de 1995 del Banco del Estado)
…aclárese cuáles
son los valores que deben devolverse al contratista, si son solamente los
mencionados en dicho numeral o los correspondientes a todas las multas que se
establecen en esta cláusula.
(Of. PGE 27555
del 14 de noviembre de 1995. Respuesta al Of. 738-CDC del 9 de noviembre de
1995 del Consejo Provincial de Pichincha)
La multa
prevista en salarios mínimos vitales generales se aprecia excesiva, por lo que
se recomienda su revisión a base de porcentajes.
(Of. PGE 28379
de diciembre de 1995. Respuesta al Of. 390-CMP del 24 de noviembre de 1995 de
la municipalidad de Paute)
…, se estipula
el pago de una multa por parte de la empresa contratista en caso de
incumplimientos parciales, la misma que podría devolvérsele si cumple con el
plazo total del suministro e instalación, aspecto que en criterio de esta
Procuraduría no procede, en razón de que las multas son una sanción pecuniaria
por retardo o incumplimiento de las obligaciones contractuales, las que una vez
impuestas no cabe que se devuelvan. Podría estipularse que el Banco
"retendrá" tales valores los que podrán ser susceptibles de
devolución si cumple el plazo contractual total.
Al final de esta
cláusula estipúlese: "Las multas que se impongan a la Contratista no le
serán devueltas por ningún concepto".
(Of. PGE 30226
del 22 de febrero de 1996. Respuesta al Of. SE-342-96 0820 del 1 de febrero de
1996 del Banco Central del Ecuador)
No puede
concedérsele en este caso el término de 30 días para la reposición del mal
material. Si los materiales que se adquieren no reúnen las condiciones
pactadas, hasta que los sustituya, la vendedora debe pagar la multa establecida
en la cláusula octava, porque está en mora de cumplir su obligación.
(Of. PGE 31819
del 18 de abril de 1996. Respuesta al Of. 96-159-DTA del 13 de abril de 1996 de
la Dirección de Registro Civil)
La Municipalidad en el oficio de consulta expresa que, por dos
ocasiones ha aprobado prórrogas del plazo y las correspondientes reprogramaciones.
Si estas prórrogas
y reprogramaciones, estuvieron motivadas en causas no imputables al
contratista, la Entidad Contratante, no podría para la imposición de multas por
el trabajo no ejecutado en cada período programado, aplicar la Cláusula Décima
del Contrato. Las prórrogas del plazo y las reprogramaciones acordadas,
implican nuevas condiciones contractuales de cumplimiento obligatorio para las
partes. Siendo así, “la diferencia no ejecutada por causas no imputables al
contratista será reajustada como dispone el Art. 108 del Reglamento de la Ley
de Contratación Pública, que también trata de la mora o retardo de
responsabilidad del contratista y de la mora de la entidad en el pago de
planillas, las mismas que se “reajustarán hasta la fecha en que se las cubra,
por lo cual no causarán intereses”.
(Of. PGE 32771 del 10 de mayo de 1996. Respuesta al Of. 0134/PC del
30 de abril de 1996 del Consejo Cantonal de Pasaje)
En lo que respecta al cobro de multas, esta Procuraduría considera
que es pertinente hacer efectiva la garantía de fiel cumplimiento, ya que está
respaldada todas y cada una de las obligaciones asumidas por el contratista.
(Of. PGE 32919 del 14 de mayo de 1996. Respuesta al Of. 830 del 18
de abril de 1996 del Ministerio de Bienestar Social)
…: para poder
cobrar las multas que podrían imponerse, puesto que todo se paga por
adelantado, debe agregarse al final del párrafo … el siguiente texto: "y
se cobrarán haciendo efectiva la garantía de fiel cumplimiento, prevista en el
numeral … de la cláusula … si el contratista no pagare su valor en el término
de cinco días contados a partir de la fecha en que se le requiera para ello,
mediante comunicación escrita".
(Of. PGE 36279 del 20 de agosto de 1996.
Respuesta al Of. 0001085 del 9 de agosto de 1996 de SOLCA-Núcleo de Quito)
…la sanción de multa en general se
halla prevista en la parte no derogada del Art. 376 de la LOAFYC, concordante
con el Art. 63 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa.
(Of. PGE 0980 del 10 de abril de
1997. Respuesta al Of. AD-176-97 del 21 de marzo de 1997 de la Alcaldía de
Deleg)
La fórmula señalada para el cobro de la multa
en caso de mora da un porcentaje superior al 6%, si se considera el corto plazo
del contrato, lo cual es excesivo y debe corregirse.
En la letra d) del citado numeral se dice
"Si el contratista no iniciare los trabajos en un plaza de treinta días,
contados desde la fecha en que debió hacerlo ". Se observa que en ninguna
parte del contrato se establece la obligación del contratista para iniciar los trabajos
en un plazo determinado. Por lo mismo, suprímase esta estipulación por
inaplicable. Y en cuanto a la segunda parte de la misma letra, a la suspensión
de los trabajos "por más de sesenta días`, igualmente se observa que el
plazo para la terminación de la obra es de sesenta días. Por esta razón debe
rebajarse este plazo.
(Of. PGE 3469
del 16 de julio de 1997. Respuesta al Of. 000242 CE-B-a-O-97-110 del 27 de
junio de 1997 de la DAC)
…si existe la posibilidad de entregas
anticipadas o parciales, del material' fotográfico que va a comprarse, como se
prevé en la cláusula sexta, puede ocurrir que la mora se refiera solo a una
parte de dicho material y no a su totalidad, en cuyo caso no podría aplicarse
la multa estipulada en esta cláusula, porque ella se refiere solamente a la
mora en la entrega de los 12.000 rollos de película fotográfica. Hágase por
consiguiente la debida corrección del texto, a fin de que, también en caso de
mora en la entrega de una parte de este material, pueda cobrarse la multa;
(Of. PGE 6147
del 26 de octubre de 1997. Respuesta al Of. 97-120-DTA del 16 de octubre de
1997 de la Dirección General de Registro Civil Identificación y Cedulación)
Aclárese si el contratista debe
pagar la multa solo en el caso de no realizar la obra de acuerdo con el
cronograma valorado o si comprende también la mora en la entrega de la obra en
el plazo estipulado;
(Of. PGE N° 7343 del 1 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. DM-MIDUVI-DGAJ-97-02262 del 12 de
noviembre de 1997 del Ministro De Desarrollo Urbano Y Vivienda (E)
En la
fijación de las multas debe haber lógica y un criterio uniforme El 2 por. mil
del valor del contrato de multa diaria fijado en el párrafo penúltimo de esta
cláusula es excesivo pues equivale a más de novecientos mil sucres diarios, lo
que no guarda armonía con la establecida en el párrafo tercero de esta
cláusula. Consiguienternente, cámbiese el valor de esta multa por una que
guarde conformidad con la determinada en el párrafo tercero.
(Of. PGE N° 8655 del 28 de enero
de 1998 . Respuesta al Of. 002-CCPMCN-98 del 6 de enero de 1998 del Presidente
Del Comité De Contrataciones Del I Municipio Del Cantón Nangaritza)
NO OBJECIÓN
Se obtendrá el
pronunciamiento del que conste la no objeción del BIRF.
(Of. PGE 20309
del 22 de febrero de 1995. Respuesta al Of. AG-95-01766 del 27 de enero de 1995
del Alcalde de Guayaquil)
Previamente a la
celebración del contrato, es necesario contar con la certificación del Banco
(Interamericano de Desarrollo –BID), del que conste la no objeción a la preadjudicación,
por lo que, se deja de responsabilidad de la entidad contratante el
cumplimiento de esta obligación.
(Of. PGE 21267
del 23 de marzo de 1995. Respuesta al Of. O19-95 del 14 de marzo de 1995 de la
Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado)
El (informe) que
emite esta Procuraduría es FAVORABLE, condicionado a la NO OBJECIÓN del Banco
del Estado a la preadjudicación por parte del Comité de Contrataciones del
Consejo Provincial …
(Of. PGE 28472
del 20 de diciembre de 1995. Respuesta al Of. 077.DJ.CP.95 del 4 de diciembre
de 1995 del Consejo Provincial de Bolívar)
NOTARIO
Se cuidará que
el Notario ante el cual se otorgue la escritura pública que contenga el
contrato, dé estricto cumplimiento a la Ley Notarial, de manera especial lo
dispuesto por los artículos 23, ordinal 4), 39 y 41.
(Of. 19841 del 3
de febrero de 1995. Respuesta al Of. AG-95-00669 del 16 de enero de 1994 del
Municipio de Guayaquil)
…cámbiese la
palabra "cláusulas" por "formalidades", pues el Notario no
puede agregar ninguna cláusula.
(Of. PGE 24191
del 16 de julio de 1995. Respuesta al Of. 0001567 del 4 de julio de 1995 del
Distrito Metropolitano de Quito)
En el
encabezamiento, suprímase todo el párrafo anterior a la cláusula primera y, en
su lugar, póngase lo siguiente: "SEÑOR NOTARIO: En el registro de
escrituras públicas a su cargo, sírvase incorporar una de la cual conste el
contrato de ejecución de obra, contenido en las siguientes cláusulas".
(Of. PGE 26427
del 10 de octubre de 1995. Respuesta al Of. FISE-DL-6079-95 del 26 de
septiembre de 1995 del FISE)
NULIDAD
El Art. 382 de
la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control dispone que los
contratos para cuyo financiamiento se hayan comprometido recursos públicos, son
absolutamente nulos, entre otros casos, cuando se celebre el contrato sin la
provisión actual o futura de los recursos financieros que posibiliten su
cumplimiento.
(PGE Of. 19338
del 17 de enero de 1995 al Consejo Provincial de El Oro)
Los conceptos de revocatoria y nulidad se
confunden fácilmente. El tratadista Rafael Resta, citado por Canasi en su obra
“Derecho Administrativo”, establece la diferencia cuando puntualiza:
“Revocación es el retiro unilateral de un acto válido y eficaz, por un motivo
sobreviniente. La anulación, por el contrario, está destinada a retirar un acto
inválido ilegítimo desde su origen…El motivo de la revocación es posterior al
acto original y se funda en condiciones de oportunidad; la anulación deriva del
vicio original de ilegalidad del acto primitivo”.
Con
fundamento en la base legal antes citada (Art. 72 de la Constitución Política,
ilustrado con el Art. 91 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva “norma que no siendo obligatoria para el Consejo Provincial,
ilustra el tratamiento que nuestra legislación da al tema”) y el análisis
realizado, esta Procuraduría es del criterio que, el Consejo Provincial de
Pichincha puede revocar, por razones de oportunidad, el acto administrativo
mediante el cual declaró desierta la licitación de la concesión del proyecto
hidroeléctrico Pilatón-Toachi, estando facultado legalmente para continuar con
el proceso precontractual y contractual.
(Of. PGE 1796 del 16 de mayo de 1997.
Respuesta al Of. 280-SP del 8 de mayo de 1997 del Prefecto Provincial del Pichincha)
De acuerdo con el marco jurídico antes
invocado (Arts. 63 de la Ley de Contratación Pública y 1588, 1595, 1724, 1725 y
1726 del Código Civil) la nulidad de un contrato, tiene que ser declarada
judicialmente en sentencia con efectos de cosa juzgada, lo cual exige,
obviamente que la Empresa Municipal de Alcantarillado de Portoviejo proponga
ante el juez competente la demanda, invocando las causales y las disposiciones
legales pertinentes, pero en la seguridad de que existan pruebas para así
proceder y teniendo en cuenta que existe un contrato que constituye ley para
las partes, celebrado una vez que las instituciones de control, emitieron sus
informes favorables.
(Of. PGE 2159 del 27 de mayo de 1997.
Respuesta al Of. s/n del 23 de abril de 1997 de la Empresa Municipal de
Alcantarillado de Portoviejo)
… se suprimirá la facultad que se otorga a
las partes de declarar nulo el contrato, puesto que tal atribución, le
corresponde únicamente hacerla al Juez de Derecho.
(Of. PGE 3502 del 13 de enero de 1997. Respuesta
a los Ofs. GER.G#995-96 y GER.G#041-97 del 11 de diciembre de 1996 y 3 de enero
de 1997 de ECAPAG)
Con estos
antecedentes, es criterio de esta Procuraduría que la nulidad del contrato no
pueden declararla las partes, sino el juez, en sentencia. Por lo mismo, no
procede la fórmula que se insinúa en la consulta de declarar la nulidad del
contrato y acto seguido proceder a una compraventa.
Esta Procuraduría ha emitido su
criterio con relación al punto consultado y de manera uniforme ha opinado que, en
casos como este, procede el pago en razón de que el Estado y las entidades
públicas no pueden enriquecerse injustamente en perjuicio de los particulares,
en atención a lo dispuesto en el inciso segundo del número 12 del Art. 22 de la
Constitución Política, que prescribe que ninguna persona podrá ser obligada a
realizar un trabajo gratuito o forzoso; en aplicación del número 1 del Art. 57
de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control.
Por lo expuesto, considero que
procede efectuar el pago, a través de una acta suscrita por las partes, en la
que se dejará constancia de los antecedentes, de que el IESS ha recibido a su
entera satisfacción el equipo de rayo láser materia del contrato de
compraventa,, y de que la empresa vendedora recibe el IESS el valor de dicho
equipo sin tener derecho. en el futuro. a reclamo alguno por ningún concepto.
(Of. PGE N° 10056 del 31 de marzo de 1998.
Respuesta al Of. .
21300‑525 de 22 de octubre de 1997 del Director Regional 2 Del Instituto
Ecuatoriano De Seguridad Social, IESS)
A esta Procuraduría no le
corresponde opinar sobre la validez o no de la donación efectuada por la
Empresa EPICA C.A. en favor de la Armada Nacional. Sin embargo, de encontrarse
ejecutoriado el fallo mediante el cual se declara la nulidad de las
adjudicaciones otorgadas por el IERAC a favor de EPICA C.A. e INIEQ Cía. Ltda.,
corresponde a la Dirección Jurídica del Ministerio de Defensa analizar la
documentación pertinente y disponer se de el cumplimiento a la sentencia.
En el evento de
haber surgido posteriormente nuevos incidentes litigiosos, compete al
Ministerio de Defensa impulsar los trámites pertinentes para establecer si la
Armada Nacional tiene título legítimo que le permita continuar en posesión del
predio en disputa. En este supuesto podría intervenir la Procuraduría General
del Estado, de conformidad con la ley.
Finalmente, el
juzgamiento del supuesto acto doloso en la donación, no le corresponde a esta
Procuraduría, sino a los jueces competentes en los que se ha radicado la
competencia.
(Of. PGE N° 12088 del 25 de
junio de 1998 . Respuesta al Of. 980159‑MJ‑2, de 13 de abril de 1998, del
Ministro De Defensa Nacional)
OBJETO DEL CONTRATO
…(cláusula) en la que se hará una descripción
clara y detallada de la obra a realizarse, con sujeción a los planos,
especificaciones generales, especificaciones técnicas y demás documentos
precontractuales …
(Of. PGE 21476 del 31 de marzo de 1995.
Respuesta al Of. 086-PCCMS del 9 de marzo de 1995 de la Municipalidad de
Sigsig)
…: se definirá con precisión el objeto del
contrato, de conformidad con las características y especificaciones del bien a
adquirirse, teniendo en cuenta para el objeto, también la oferta del
adjudicatario.
(Of. PGE 35671 de julio de 1996. Respuesta al
Of. 182-CDR-PCM del 12 de julio de 1996 de la municipalidad de Montecristi)
OBLIGACIÓN CONTRACTUAL
La
adjudicación del indicado contrato se operó teniendo en cuenta la propuesta
presentada dentro del proceso de contratación por el Consorcio Latinoamericano
de Constructores, los rubros y precios unitarios en ella establecidos, entre
otros, el signado con el No. 708(3).
El Ministerio de Obras Públicas
incumplió con la entrega de los planos concernientes a "los detalles del
diseño para obras de drenaje y aceras de hormigón", circunstancia por la
que el contratista construyó los sumideros, bajo el rubro 708(3)
"construcción de estructuras auxiliares" que la fiscalización aceptó
pagarlos con el carácter indicado en el punto 2 del numeral 3 de la consulta.
Todo contrato bilateral, como es el
de la referencia, contienen obligaciones recíprocas que no pueden ser alteradas
en forma unilateral. Lo anotado en cuanto al cambio de criterio de la
fiscalización.
Por todo cuanto queda expuesto, esta
Procuraduría considera que el criterio jurídico expresado en el numeral 2.2.,
letra "A" (que concluye que el pago del rubro debe realizarse en
aplicación del ítem 708 (3), bajo el principio de que el contrato legalmente
celebrado obliga por igual a las partes, teniendo en cuenta que la construcción
de los sumideros, según se advierte, fue valorado en la oferta del
adjudicatario-contratista como rubro 708(3), tiene sustento legal por los
hechos y circunstancias que se analizan.
(Of. PGE
N° 9132 del 17 de febrero de 1998. Respuesta al Of. 2712 de 12 de diciembre de
1997, del Ministro de Obras Públicas y Comunicaciones)
OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD CONTRATANTE
La máxima
autoridad de la entidad contratante y demás funcionarios de las mismas, en sus
respectivas áreas de intervención, tienen la responsabilidad por el
cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas,
inherentes a la contratación pública; la selección del contratista; la
adjudicación del contrato; y la aceptación de las garantías y la ejecución del
contrato.
Así mismo, es de
su responsabilidad, la disponibilidad de fondos suficientes para cumplir con
las obligaciones contractuales en los términos de lo previsto en los artículos
15 de la Ley de Contratación Pública, 33, inciso segundo de la Ley de
Presupuestos del Sector Público y 58 de la Ley Orgánica de Administración
Financiera y Control, que debe ser acreditado, previamente a la suscripción del
contrato, evitando así incurrir en la causal de nulidad establecida en el Art.
382 de la citada Ley.
(PGE Of. 19119
del 10 de enero de 1995 al Alcalde de Guayaquil)
OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA
…se mencionan algunas obligaciones del
Vendedor, pero no se precisa si estos servicios quedan cubiertos con el pago
del valor del contrato. Conviene por lo mismo que se agregue una estipulación
en la que se deja constancia que todas las obligaciones adicionales que debe
realizar el vendedor, como la instalación de las maquinarias, su reparación,
etc., son por su cuenta, sin que signifique costo adicional para el Comprador,
a menos que expresamente se diga lo contrario. Esta explicación podría constan
en la cláusula …, que trata del precio de las máquinas y servicios.
(Of. PGE 35236 del 24 de julio de 1996.
Respuesta a los Ofs. 829-96-DIR y 29-A-96-DIR del 5 y 15 de julio de 1996 de la
Dirección General de Registro Civil)
OBJETO
En la cláusula
…denominada "OBJETO" se detallará lo que es materia de la
contratación en forma preciso, señalando la ubicación geográfica de la obra,
expresándose que el contratista ejecutará los trabajos de conformidad con las
especificaciones técnicas y planos, con la obligación de elaborar los letreros
y encargarse de su colocación.
(Of. PGE 26427
del 10 de octubre de 1995. Respuesta al Of. FISE-DL-4079-95 del 26 de
septiembre de 1995 del FISE)
En ninguna parte del contrato se trata del
objeto del contrato, lo que constituye una gravísima omisión, porque este punto
es uno de los elementos esenciales de este contrato.
(Of. PGE 26431 del 10 de octubre de 1995.
Respuesta al Of. s/n del 22 de septiembre de 1995 de la municipalidad de El
Triunfo)
En la cláusula …, denominada
"OBJETO", se detallará lo que es materia de la contratación en forma
precisa, señalando la correcta ubicación geográfica de la obra, expresándose
que los trabajos del contrato se ejecutarán de conformidad con las
especificaciones técnicas y planos.
(Of. PGE 27146 del 1 de noviembre de 1995.
Respuesta al Of. 2680-DJ-95 del 13 de octubre de 1995 de la Unidad Ejecutora
MEC-BID)
Se añadirá como
causal de rechazo, una del tenor siguiente: "Si el objeto social de la
firma oferente no es compatible con el objeto del contrato a celebrarse".
(Of. PGE 0933
del 1 de octubre de 1996. Respuesta al Of. CE-B-a-0-96 del 9 de septiembre de
1996 de la Dirección de Aviación Civil)
…en razón de que el anticipo
cubre el setenta por ciento del valor del contrato y que el objeto de éste es
la ejecución de obra, no es necesario que el contratante pague al contratista
el valor de algún material que deba importar, puesto que está incluido en el
precio de la obra que no puede alterarse por la importación. En virtud de ello,
suprímase el contenido de este numeral;
(Of. PGE N° 7081 del 20 de
noviembre de 1997 . Respuesta al Of. 034‑JMC‑P del 5 de noviembre de 1997, del
Presidente De La Junta De Recursos Hidráulicos)
…en vez de "no
edificare" póngase "no realizare la obra objeto de este
contrato".
(Of. PGE N° 7343 del 1 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. DM-MIDUVI-DGAJ-97-02262 del 12 de
noviembre de 1997 del Ministro De Desarrollo Urbano Y Vivienda (E)
3.2 El ingeniero Germán Vacas
Almeida, fue autorizado por el Director de la Delegación Provincial de la
DINACE de Imbabura, para la construcción de la estructura de hormigón armado
del bloque de dos aulas (4AM‑2PH), por el mismo precio fijado en el proyecto de
terminación de la piscina, sin embargo se advierte que la autoridad competente
es el Director de Infraestructura Educativa de la DINACE, funcionario que,
mediante oficios Nos. 030 y 057‑1E-DINACE‑96 de 3 de febrero y 11 de marzo de
1996, respectivamente, señaló la improcedencia del cambio del objeto del
contrato y "que el Contratista se concrete a ejecutar lo contratado".
3.3 Con base al análisis
realizado es ilegal el pago reclamado por el Contratista, La arrogación de
funciones por parte del Director de la delegación Provincial de DINACE de
Imbabura, infringe lo preceptuado en la letra d) del Art. 58 de la Ley de
Servicio Civil y Carrera Administrativa, e incurre en responsabilidad
administrativa, prevista en el Art. 61 de la Ley ibídem.
3.4 En todo caso, al Contratista
le asiste el derecho de iniciar acción judicial en defensa de sus intereses.
(Of. PGE N° 8382 del 19 de enero
de 1998 . Respuesta al Of.242-DN-00180-DINACE-97 del 17 de octubre de 1997 del
Ministro De Educación Y Cultura)
OBJETO SOCIAL
Se añadirá como
causal de rechazo, una del tenor siguiente: "Si el objeto social de la
firma oferente no es compatible con el objeto del contrato a celebrarse".
(Of. PGE 0933
del 1 de octubre de 1996. Respuesta al Of. CE-B-a-0-96 del 9 de septiembre de
1996 de la Dirección de Aviación Civil)
OBRAS ADICIONALES
El Art. 105 de la Ley Ibídem está referido a las obras adicionales
que producen luego de haberse establecido diferencias de cantidades de obras
reales y las que constan en el cuadro de cantidades estimadas en el contrato,
pero siempre que no se modifique al objeto del contrato. En este contexto, lo
procedente es dejar constancia del cambio en el documento suscrito por las
partes. Por tanto, no hace falta de contrato complementario.
De otro lado, el
Art. 106 de la Ley Ibídem, se refiere a ordenes de trabajo, hasta por un 5% del
valor actualizado o reajustado del contrato principal, para rubros nuevos.
De ahí que, en caso
de la consulta planteada, la entidad deberá atenerse a la disposición del Art.
105 de la Ley de Contratación Pública, pero la determinación del porcentaje del
valor reajustado del contrato principal, al no preverlo la Ley, este queda bajo
la exclusiva responsabilidad de la entidad contratante, sin que nada tenga que
ver el 5% al que se refiere el Art. 106 de la Ley invocada.
(Of. PGE 22281 del 4 de mayo de 1995. Respuesta al Of. 7092-SA-AJ
del 3 de abril de 1995 del Ministerio de Relaciones Exteriores)
Si la pavimentación de ciertas áreas, constituye parte del objeto de
los contratos principal y complementario mencionados en el oficio de su
consulta, el aumento de cantidades de obra correspondientes a este rubro, no
requiere para su ejecución de contrato complementario, sino de la suscripción
del documento exigido por las disposiciones legal y reglamentaria transcrita
(105 de la Ley de Contratación Pública y en el Art. 115 de su Reglamento
General).
Pero, si la obra de
pavimentación no forma parte del objeto, obviamente se requerirá de contrato
complementario, en cumplimiento a lo preceptuado por el Art. 101 de la Ley de
Contratación Pública y Art. 109 de su Reglamento.
La recepción
provisional ya cumplida, en modo alguno impide la suscripción del documento
para obras adicionales o para la ejecución de las pertinentes al contrato
complementario, según fuere el caso, puesto que es la recepción definitiva la
que desvincula a las partes del contrato.
(Of. PGE 4161 del 12 de agosto de 1997. Respuesta al Of. s/n y s/f,
ingresado el 7 de agosto de 1997 de la Dirección Nacional de Rehabilitación
Social)
OFERTA
…se desprende que la oferta del adjudicatario
al no presentar el estado de resultados y ofertar rubros en forma cambiada,
según el Art. 24 de la Ley de Contratación Pública; y numeral 16.2 del
documento "Instrucciones para los Oferentes", no se ajustó a los
documentos precontractuales, ni a la Ley; por lo que, de conformidad con el
artículo 26 de la Ley citada que dispone que el Comité de contrataciones
considerará, únicamente, las propuestas que se ciñan a los documentos
precontractuales y a la Ley, esta Procuraduría emite informe desfavorable para
la celebración de este contrato.
(Of. PGE 23624 del 27 de junio de 1995.
Respuesta al Of. 1364-DE-95 de junio de 1995 de MEC-BID)
En … las Instrucciones a los Oferentes, parte
integrante de los documentos precontractuales de la presente contratación, se
exige un período de validez de la propuesta de "por lo menos 90
días".
El
período de validez de la oferta del adjudicatario es de 60 días, sin que el
cronograma de trabajo presentado por 90 días –argumentado por el Comité— pueda
en modo alguno justificar, pues lo uno y lo otro carecen de esencia jurídica
vinculante y no hace desaparecer el hecho de que el adjudicatario presentó un
período de validez de la oferta insuficiente en relación con el exigido por las
bases.
(Of. PGE 3576 del 17 de enero de 1997.
Respuesta al Of. 1052 del 10 de diciembre de 1996 del Prefecto Provincial del
Guayas)
De conformidad con lo dispuesto en el Art. 23
de la Ley de Contratación Pública y documento Instrucciones para los Oferentes ‑Modificaciones
de las Propuestas- "Las modificaciones a las propuestas ya entregadas
serán consideradas únicamente si se reciben antes de la fecha y hora
establecidas como límite para la recepción de las ofertas." En tal virtud,
no existe posibilidad alguna para aceptar otro bien al inicialmente ofertado.
Por estas consideraciones, esta Procuraduría emite informe desfavorable
respecto de la adjudicación efectuada por el Comité de Contrataciones en favor
de la referida compañía.
(Of. PGE 1353
del 23 de abril de 1997. Respuesta al Of. 319-ALC-M-JZV del 1ro. de abril de
1997 de la Alcaldía de la I. Municipalidad de Manta)
La oferta
se presentó de dos maneras equivalentes, en dólares y en sucres, con la
aclaración de que se le reconozca el equivalente en sucres según la cotización
vigente al tiempo del pago. Por lo mismo, de acuerdo con los términos de la
oferta y en aplicación del inciso segundo del artículo 4 de la Ley de Régimen
Monetario y Banco del Estado, el Directorio de la Junta de Recursos Hidráulicos
debe revisar el valor de la adjudicación y hacerlo constar en el Acta
respectiva;
(Of. PGE N° 7081 del 20 de
noviembre de 1997 . Respuesta al Of. 034‑JMC‑P del 5 de noviembre de 1997, del
Presidente De La Junta De Recursos Hidráulicos)
e) CLAUSULA SÉPTIMA: en vez de
detallados a continuación Póngase "detallados en la oferta.
(Of. PGE N° 8526 del 23 de enero
de 1998. Respuesta al Of. 03 CMM-98 del 7 de enero de 1998, del Alcalde Del
Cantón Mocha)
Al incluir en el precio total de
la oferta la desaduanización y tasas portuanas, rubros previstos en las bases
para los bienes importados, se deduce que el suministro corresponde a esos
bienes, en cuyo caso debieron cumplirse las condiciones previstas en la letra
a) del numeral 1‑2‑8 del Capítulo 1 y no se lo hizo.
Si, por el
contrario, la oferta contenía el suministro de bienes de origen nacional, no
había razón alguna para incluir en el valor total la desaduanización y las
tasas portuarias, como consta de la transcripción del Formulario No. 9 y así lo
confirma ELECTROCABLES en su oficio de reclamo al Directorio de INECEL, cuando
expresa que "sí cotizó todos los rubros del contrato".
Si nos atenemos a la información técnica mencionada en el oficio
de consulta, ELECTROCABLES habría ofertado tanto bienes de origen nacional como
bienes importados. En tal evento, el Formulario No. 9 de la oferta debió
cumplir las condiciones establecidas en las bases para las dos clases de
bienes.
Por todo lo
expuesto, se concluye que el reclamo de ELECTROCABLES S.A. no tiene sustento legal
y que el Directorio de INECEL actuó en conformidad con los documentos
precontractuales y el artículo 26 de la Ley de Contratación Pública. Por lo
demás, de acuerdo con el literal b) del artículo 6 de la Ley de Contratación
Pública, no se puede pasar por alto la conformidad de la O E C F con la oferta
de la firma MITSUI y legalmente no es procedente dejar sin efecto el trámite ya
cumplido.
(Of. PGE N° 9312 del 27 de febrero de 1998 . Respuesta al Of. 05716
del 5 de diciembre de 1997, del Gerente General De INECEL)
OFERTA, ERROR EN
Oferta del Ing. Jorge Bernal con
indicación de que el período de validez es por noventa días, sin embargo de que
la garantía de seriedad tiene período de validez de 120 días.
La evidencia del error
en el que se ha incurrido, es incuestionable, no de otra manera se explica que
la garantía de seriedad de la propuesta, se haya rendido por 120 días.
Se considera que el caso de consulta
se halla comprendido en la segunda parte del numeral 26,9 de las Instrucciones
a los Oferentes, por lo que el Comité puede admitir la oferta antes mencionada,
ya que el error no versa sobre cuestiones de fondo ni de altera el principio de
igualdad de los proponentes.
(Of. PGE 24640 del 2 de agosto de
1995. Respuesta al Of. 0089-1-CICM-95 de julio de 1995 del Colegio de
Ingenieros Civiles de Manabí)
OFERTAS ALTERNATIVAS
Si para los procedimientos precontractuales comunes reglados en la
Ley, está prevista a la prórroga de las fechas de presentación de las
propuestas. (Art. 21 Ley de Contratación Pública, y 33 inciso tercero de su
Reglamento General), con mayor razón esta facultad puede ser ejercida cuando
las circunstancias del concurso de la referencia determinan indudablemente la
necesidad de la prórroga, las mismas que claramente han sido expuestas por la
Contraloría General del Estado, según aparece del Oficio N° 10074-DCINV de 25
abril de 1995, cuya parte pertinente se halla transcrita en el Oficio que
contesto, tanto más si se tiene en cuenta la reducción del plazo de ejecución y
el ahorro en el precio del proyecto.
No existe a juicio
de esta Procuraduría, inconveniente legal alguno para que con motivo de la
prórroga de plazo de presentación de las propuestas, se faculte a los oferentes
incluya en las mismas “ofertas alternativas”. Lo indicado en la razón de que el
particular no significaría reforma sustancial a los documentos del concurso que
cambie el objeto del contrato.
(Of. PGE 22680 del 17 de mayo de 1995. Respuesta al Of. 510 del 16
de mayo de 1995 de la Comisión del Centro de Rehabilitación de Manabí)
OFERTAS, PRORROGA PRESENTACIÓN
Si para los procedimientos precontractuales comunes reglados en la
Ley, está prevista a la prórroga de las fechas de presentación de las
propuestas. (Art. 21 Ley de Contratación Pública, y 33 inciso tercero de su
Reglamento General), con mayor razón esta facultad puede ser ejercida cuando
las circunstancias del concurso de la referencia determinan indudablemente la
necesidad de la prórroga, las mismas que claramente han sido expuestas por la
Contraloría General del Estado, según aparece del Oficio N° 10074-DCINV de 25
abril de 1995, cuya parte pertinente se halla transcrita en el Oficio que
contesto, tanto más si se tiene en cuenta la reducción del plazo de ejecución y
el ahorro en el precio del proyecto.
No existe a juicio
de esta Procuraduría, inconveniente legal alguno para que con motivo de la
prórroga de plazo de presentación de las propuestas, se faculte a los oferentes
incluya en las mismas “ofertas alternativas”. Lo indicado en la razón de que el
particular no significaría reforma sustancial a los documentos del concurso que
cambie el objeto del contrato.
(Of. PGE 22680 del 17 de mayo de 1995. Respuesta al Of. 510 del 16
de mayo de 1995 de la Comisión del Centro de Rehabilitación de Manabí)
Cabe explicar que la prórroga de la fecha para la presentación de
ofertas, puede realizarse hasta antes del vencimiento del término fijado para
el objeto, Art. 21 de la ley de Contratación Pública y 33, inciso tercero de su
Reglamento General, aspecto diferente a la modificación de los documentos
precontractuales que, así mismo puede hacerse como dispone el Art. 23, inciso
tercero de la Ley Ibídem, hasta la mitad del término señalado en la prórroga.
Así por ejemplo, si el C.R.M. luego de obtener el criterio de la Procuraduría,
prorrogó la presentación de ofertas, por el lapso de 48 días, la entidad aún
tendría la facultad para modificar los documentos precontractuales, dentro de
los límites establecidos en la norma invocada (Art. 23 Ley de Contratación
Pública), hasta la mitad de dicho término esto es, hasta el día 24.
Por otra parte, se
tuvo en cuenta el criterio de la Contraloría General del Estado. Por ello se
dijo:
"Si para los
procedimientos precontractuales comunes reglados en la Ley, esta prevista la
prórroga de las fechas de presentación de las propuestas, (Art. 21 Ley de
Contratación Pública y 33, inciso tercero, de su Reglamento General), con mayor
razón esta facultad puede ser ejercida cuando las circunstancias del concurso
de la referencia determinen indudablemente la necesidad de la prórroga las
mismas que claramente han sido expuestas por la Contraloría General del Estado,
según aparece del oficio N° 10074-DCINV del 25 de abril de 1995, cuya parte
pertinente se halla transcrita en el oficio que contesto, tanto más si tiene en
cuenta la reducción del plazo de ejecución y el ahorro en el precio del
proyecto."
La Contraloría es
la Institución de control de los recursos públicos, para la óptima utilización
de los mismos conforme lo previsto en la Constitución y más leyes de la
República, de ahí que su quehacer comprende además del aspecto legal, el
aspecto técnico.
(Of. PGE 23258 del 12 de junio de 1995. Respuesta al Of. 040
CEPAM-95 del 31 de mayo de 2995 del Congreso Nacional)
OFERTA, RECHAZO DE
...la EPAP-G tiene la facultad para
rechazar los bienes que no se ajusten a las especificaciones técnicas
establecidas; y, el contratista la obligación de sustituirlos.
Por lo que, esta Procuraduría
considera procedente que el contratista cumpla con lo estipulado, esto es, con
la entrega de los bienes que se sujeten a las especificaciones técnicas
establecidas en el contrato, debiendo a este efecto proceder a la sustitución
de los bienes rechazados por la EPAP-G.
La modalidad prevista
en la segunda pregunta, para efectos del cumplimiento del contrato por parte
del contratista, esta Procuraduría considera pertinente. Sugiriendo que se
exija al contratista la presentación de una garantía que cubra el 100% de los
bienes a ser sustituidos.
En todo caso, la
EPAP-G tendrá en cuenta las estipulaciones relacionadas con el plazo de entrega
de los bienes y sus consecuencias jurídico-contractuales.
(Of. PGE 23885 del 7 de julio de
1995. Respuesta al Of. DIR.E 8042 del 8 de julio de 1995 de la Empresa
Provincial de Agua Potable del Guayas)
ORDEN DE CAMBIO
…si al ejecutarse una obra de acuerdo a los
planos y especificaciones del diseño definitivo se establecen diferencias entre
las cantidades reales y las que constan en el cuadro de cantidades estimadas en
el contrato, se suscribirán una o varias órdenes de cambio conforme la
ejecución de la obra así lo exija; pues, es en el proceso de ejecución de una
obra que se van encontrando diferencias de cantidades de obra, y cada vez que
sea necesario ejecutarlas se suscribirá las ordenes de cambio que correspondan.
La
opinión que antecede no significa autorización de pago alguno, pues el mismo es
de responsabilidad del Ministerio.
(Of. PGE 1576 del 6 de mayo de 1997. Respuesta
al Of. 345-DM-97 del 2 de abril del Ministro de Educación y Cultura)
PACTO CONTRACTUAL
Con estos antecedentes, y en
consideración a lo preceptuado en el Art. 1588 del Código Civil, esto es, que
todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales los
contratos celebrados entre el Estado ecuatoriano y la compañía Subamérica
Discoveries y señores Julieta Vega Nazur y Francisco Baquerizo Maldonado, deben
ser respetados y la recompensa que en ellos se pactó, pagada en la forma establecida
en las respectivas cláusulas. Sin embargo, como es evidente la contradicción
que existe entre las cláusulas contractuales relativas a la distribución del
tesoro y el Art. 661 del Código Civil debe estarse, en último término, a lo
dispuesto en esta norma legal.
(Of. PGE N° 7345 del 1 de
diciembre de 1997 . Respuesta a los oficios. 00500 AJ‑DNPC‑97 de 23 de julio de
1997 y 564AJ‑DUPC‑97 de 18 de agosto del mismo año del Director Nacional Del
Instituto De Patrimonio Cultural
PAGO
Estimo que si una entidad pública va a licitar una obra determinada,
el proceso debe ceñirse, en su totalidad, a las disposiciones de la Ley de
Contratación Pública, según los disponen los Arts.1 y 3 de la misma. No cabe,
por tanto, que el Municipio saque a licitación el movimiento de las tierras
pero no pague este trabajo en su totalidad, permitiendo que otra institución,
en este caso la Universidad, cancele una determinada proporción. Tampoco cabe
que la Universidad pague, aunque sea en parte, un trabajo que no ha contratado
ni licitado. Esta figura jurídica no consta en ninguna ley, no siendo posible
en consecuencia adoptarla, ya que según el Art.39, segundo inciso, de la
Constitución Política, ningún órgano del Poder Público puede ejecutar otras
atribuciones que las consignadas en ella y en las demás leyes.
(Of. PGE 26399 del 6 de octubre de 1995. Respuesta al Of. 578-12-95
del 27 de septiembre de 1995 de la Universidad de Guayaquil)
…es ilegal e inadmisible que INECEL pague una
potencia no entregada en los períodos de mantenimiento programados anualmente
por el contratista, por aún que se facture por situaciones de fuerza mayor o
caso fortuito, puesto que dichos pagos no están contemplados en la Ley de
Contratación Pública ni en disposición alguna de nuestro ordenamiento jurídico.
(Of. PGE 2452 del 2 de diciembre de 1996.
Respuesta al Of. 6232 del 21 de noviembre de 1996 de INECEL)
PAGO INDEBIDO
…, incorporar una (cláusula) intitulada:
"Pagos indebidos" donde se expresará que LA EMPRESA (EMAAP-Q) se
reserva el derecho de reclamar al contratista, en cualquier tiempo, antes o
después de la terminación del contrato sobre cualquier pago indebido que
hiciere en favor de éste, por error de cálculo, medición, o cualquier otra
razón. El contratista se obliga a satisfacer las reclamaciones que por este
motivo llegue a plantear LA EMPRESA o las entidades de control, reconociendo
los intereses de conformidad con la Ley Orgánica de Administración Financiera y
Control. La falta de reclamación de LA EMPRESA no se considerará como condonación
de los mismos, sin perjuicio de lo que define el numeral 18 del Art. 303 de
ibídem.
(Of. PGE 3992 del 7 de febrero de 1997.
Respuesta al Of. 0107 del 9 de enero de 1997 de la EMAAP-Quito)
PAGO SIN CONTRATO
(V. también ENRIQUECIMIENTO
INJUSTIFICADO
... la Contraloría General del
Estado celebró ... un contrato con la firma Bermúdez Castro & Co. Ltda.,
para la prestación de servicios de auditoría para dictaminar los estados
financieros de EMETEL y del Primer Proyecto de Telecomunicaciones.
Que en virtud de
este contrato, la firma mencionada, previa solicitud de EMETEL, realizó
trabajos adicionales pese a no contar con el respectivo contrato complementario
que los ampare.
Que el informe de
auditoría objeto del contrato celebrado ... y los trabajos adicionales fueron
recibidos definitivamente por la Contraloría General del Estado mediante Acta
suscrita ...
Conforme lo
previsto en los Arts. 57, numeral 1, de la Ley Orgánica de Administración
Financiera y Control y 35, letra c) de la Ley de Presupuestos del Sector
Público, la obligación se genera y produce afectación presupuestaria definitiva
cuando se reciban de terceros los servicios adquiridos por autoridad
competente, mediante acto administrativo válido, haya habido o no compromiso
previo.
...
En esa virtud,
habiendo la Contraloría General del Estado recibido definitivamente los
trabajos adicionales de auditoría mediante acto administrativo válido de 14 de
septiembre de 1994, esta Procuraduría considera que, al amparo de lo dispuesto
en el Art. 57, numeral 1, de la Ley Orgánica de Administración Financiera y
Control, procedería el pago.
La procedencia del
pago se fundamenta, además en que, según lo previsto en el Art. 19, numeral 11,
inciso segundo, de la Codificación de la Constitución Política, ninguna persona
puede ser obligada a realizar un trabajo gratuito, en otras palabras, el Estado
o sus instituciones no pueden enriquecerse injustificadamente y, en la equidad
y buena fe, principios tutelares de la actividad administrativa, que permiten
que prevalezca el interés público en armonía con el respeto a los derecho
individuales.
El procedimiento
para realizar los pagos, a criterio de esta Procuraduría es el que, con los
antecedentes anotados en su Oficio, se celebre un convenio de pago entre la
Contraloría General del Estado y la firma Bermúdez Castro & C. Ltda.
(Of. PGE 19336 del 17 de enero
de 1995 a la Contraloría General del Estado)
De haber orden para requerir la prestación del servicio hotelero
emanada de autoridad con atribuciones para hacerlo; de haberse efectivamente
prestado los servicios en las condiciones puntualizadas por el técnico señor
Ernesto Benalcázar; y, de existir los recursos económicos presupuestarios,
habrá fundamento para que el Ministerio de Educación bajo su responsabilidad,
tome la decisión correspondiente para el egreso.
(Of. PGE 21551 del 5 de abril de 1995. Respuesta al Of.
071-DE-PN.NRC-95-0360 del 15 de febrero de 1995 del Ministerio de Educación,
Cultura y Deportes)
Partiendo del presupuesto de que haya acto administrativo válido
realizado por autoridad competente para que realicen los trabajos referidos en
consulta, sin el respaldo del contrato complementario, y que fueran recibidos a
satisfacción de la Entidad, la obligación estaría generada, de conformidad con
lo dispuesto en el numeral primero del Art. 57 de la Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control, por lo que procedería al pago, bajo la
exclusiva responsabilidad de la máxima autoridad de la Entidad, con fundamento
en el precepto constitucional citado, así como en los principios de equidad y
buena fe, tutelares de la actividad administrativa, que permiten la prevalencia
del interés público, en armonía con los derechos individuales.
Se deja a salvo el
juzgamiento del acto administrativo por parte de la Contraloría General del
Estado para fines de responsabilidades.
No le corresponde a
la Procuraduría General del Estado establecer el monto máximo hasta el que se
podría celebrar convenios de pago por las obras citadas en la consulta.
(Of. PGE 23266 del 12 de junio de 1995. Respuesta al Of. AJ-02679-95
del 19 de mayo de 1995 del Procurador Síndico Municipal del Cantón de
Guayaquil)
Al respecto, el criterio emitido por la Procuraduría General del
Estado en atención a la consulta formulada con oficio N° 26777-183-SA-AJ de 27
de diciembre de 1994, es lo suficientemente claro y por lo mismo le orienta al
Ministerio a tomar las decisiones correspondientes, recordándole lo preceptuado
por los Arts. 57 y 58 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y
Control, en tanto estos tratan del acto administrativo válido y de los
compromisos y obligaciones sujetos a la existencia de partida presupuestaria
con disponibilidad de recursos económicos, para el pago de aquellos.
Con esta oportunidad, la Procuraduría sugiere que por
tratarse de un asunto que demandaría egresos de recursos económicos, se
solicite también la opinión de la Contraloría General del Estado, por las
atribuciones privativas que esta Institución le corresponde al analizar los
actos administrativos que motiven egresos de recursos.
(Of. PGE 23342 del 15 de junio de 1995. Respuesta al Of. 10831-SA-AJ
del 5 de mayo de 1995 del Ministerio de Relaciones Exteriores)
Se reitera el criterio vertido y mantenido por esta Procuraduría, en
casos similares. De ahí que, como los trabajos han sido realizados por orden
emanada de autoridad competente por ser impostergable necesidad para evitar la
suspensión de la obra, considero que existe fundamento para que el CRM pague el
justo precio de los trabajos a la compañía contratista, para lo cual puede
utilizarse la compensación como medio de extinguir las obligaciones.
(Of. PGE 24958 del 17 de agosto de 1995. Respuesta al Of. 25 de mayo
de 1995 del Centro de Rehabilitación de Manabí)
Sin embargo, si la IBM, con el consentimiento de la Dirección, ha
continuado cumpliendo con el arrendamiento y los servicios, estimo que, por
excepción, procedería el pago, pues de acuerdo con el Art. 19, número 11 de la
Constitución Política de la República, nadie puede ser obligado a realizar un trabajo
gratuito, a más de que las instituciones publicas no pueden beneficiarse o
enriquecerse injustamente con los servicios que preste una persona o entidad.
Esto no obstante, de continuar el arrendamiento, debe
procederse a la suscripción actual del respectivo Suplemento, a fin de
regularizar la situación para el futuro, cumpliéndose así lo estipulado en el
contrato.
(Of. PGE 24579 del 31 de julio de 1995. Respuesta al Of. 1760 del 24
de julio de 1995 del Ministerio de Gobierno y Policía)
La Procuraduría está de acuerdo con este criterio, pues si las
revistas fueron recibidas e incluso utilizadas, estimo que su valor debe
reconocerse, ya que ni el Estado ni ninguna institución del sector público
puede enriquecerse en perjuicio de otra persona o entidad. En igual sentido se
ha pronunciado ya la Procuraduría al absolver consultas similares.
(Of. PGE 24614 del 1 de agosto de 1995. Respuesta al Of.
079-95-AJ-PNNRC del 12 de julio de 1995 del Ministerio de Educación y Cultura)
En esa virtud, habiendo dispuesto ese Ministerio la ejecución de
obras sin respaldo contractual y la contratista ejecutado dichas obras, esta
Procuraduría considera que, al amparo de lo dispuesto en el Art. 57, numeral 1,
de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, existe fundamento
para el pago.
La procedencia del pago se fundamenta además, en que,
según lo previsto en el Art. 19, numeral 11, inciso segundo, de la Codificación
de la Constitución Política, ninguna persona puede ser obligada a realizar un
trabajo gratuito, en otras palabras, el Estado o sus Instituciones no pueden
enriquecerse injustamente; y, en la equidad y buena fe, principios tutelares de
la actividad administrativa, que permiten que prevalezca el interés público en
armonía con el respecto a los derechos individuales.
...
El inciso segundo
del Art. 102 de la Ley de Contratación Pública, aplicable en virtud de lo
dispuesto en su Primera Disposición Transitoria, en relación al pago de los
rubros nuevos, dispone que “se estará a los precios unitarios referenciales
actualizados de la entidad contratante, si los tuviere; en caso contrario, se
los determinará de mutuo acuerdo entre las partes”.
Habiéndose
determinado, por acuerdo entre las partes, los precios unitarios de los rubros
nuevos, en el mes de septiembre de 1993, esta Procuraduría considera que esta
fecha sería la del cálculo y liquidación de los trabajos ejecutoriados; caso
contrario, al no haber definido los precios unitarios de los rubros nuevos,
tampoco hubiera sido posible que la contratista ejecute los trabajos
correspondientes a esos rubros nuevos.
En lo que se
refiere a la fórmula de reajuste cuando de crean rubros, debería estarse a lo
dispuesto en el Art. 117 del Reglamento General de la Ley de Contratación
Pública.
(Of. PGE 28519 del 22 de diciembre de 1995. Respuesta a Of. 4854 del
17 de noviembre de 1995 del Ministerio de Obras Públicas)
A este efecto, no importa que la
operación establecida en el Convenio entre el ENPROVIT y el Programa Mundial de
Alimentos (PMA) se haya denominado de "préstamo", comodato o como se
lo hubiera querido denominar, puesto que en todo caso contemplaba el consumo de
la leche y requería la necesaria provisión de fondos para la debida cancelación
del indicado préstamo. Así, si bien ENPROVIT tenía competencia suficiente para
contratar el préstamo de la leche, en vista del plazo establecido en el mismo,
no mayor de ciento veinte días para su devolución, sea en especie o en dinero,
forzosamente tenía que haber previsto la existencia de los recursos necesarios
para su cancelación, tal como lo determinan los Arts. 58 de la Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control y 31 y 33 de la Ley de Presupuestos del
Sector Público.
…
Nada
de lo cual obsta al reconocimiento de que, conforme las leyes citadas y el Art.
57, numeral 1 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control,
deberán reconocerse y pagarse los compromisos asumidos a base de bienes
recibidos, especialmente si esto se produjo previa suscripción de un
"convenio" celebrado entre ENPROVIT y el Programa Mundial de
Alimentos. En forma consistente esta Procuraduría General del Estado ha
dictaminado en varias oportunidades que no puede el Estado enriquecerse
injustamente a costa de los particulares de buena fe que transan con él, por lo
que tales obligaciones son legalmente exigibles y deben cumplirse, sin
perjuicio de las responsabilidades que correspondan a los funcionario que se
hubieren apartado de las normas legales aplicables. Estas responsabilidades,
corresponde establecerlas a la Contraloría General del Estado.
(Of. PGE 2349 del 9 de junio de
1997. Respuesta al Of. N° 018-DAJ-97 del 23 de abril de 1997 de ENPROVIT)
La Constitución Política de la
República en su Art. 22, numeral 12, inciso segundo, dispone: "Ninguna
persona podrá ser obligada a realizar un trabajo gratuito o forzoso". Por
tanto, si aquellas persona, como se advierte, continuaron laborando en base a
un acto administrativo válido –dictamen favorable de SENDA-, y de los
nombramientos que constan del anexo 7, esta Procuraduría considera que par las
personas señaladas en las letras a) y b) de la consulta formulada, concurren
justificativos para el pago y percepción de las correspondientes
remuneraciones, siempre que hayan efectivamente trabajado y no simplemente
registrado su asistencia, ya que el pago de haberes procede por trabajos
devengados, y siempre que exista partida presupuestaria con recursos económicos
suficientes, a la que se ha de aplicar el egreso.
(Of. PGE 2765 del 26 de junio de
1997. Respuesta al Of. 312-CONPLADE IN-AJ-97 del 19 de junio de 1997 de la
Secretaría Nacional Ejecutiva del CONPLADE IN)
PATENTES
Inclúyase una
cláusula con el siguiente tenor: "PATENTES Y DERECHOS.- El contratista
declara que tiene derecho al uso de todas las patentes que se relacionan con el
diseño y la fabricación de los equipos, objeto del presente contrato, por
tanto, cualquier incidente o reclamo que se suscitare por uso indebido de
patentes o cualquier aspecto relacionado con ellas, será de responsabilidad
exclusiva del contratista".
(Of. PGE 26472
del 12 de octubre de 1995. Respuesta al Of. AG-95-15958 del 22 de septiembre de
1995)
PERMUTA
En resumen, no se encuentra oposición en cuanto a la aplicación de
las disposiciones que rigen para la compraventa, la diferencia con la permuta
está dada en el precio. Pues, en el caso planteado, la permuta a efectuarse
concierne al cambio de un bien corporal por la ejecución de una obra cuya
existencia se espera una vez se cumpla la condición temporal que se establezca
en el contrato respectivo.
(Of. PGE 22634 del 16 de mayo de 1995. Respuesta al Of. del 20 de
marzo de 1995 del Ministerio de Gobierno)
En el caso concreto, el objeto del contrato sería la construcción de
un edificio y el pago de la contraprestación consistiría en dar un terreno, lo
que no se aviene a la figura jurídica de la permuta conceptuada como el
contrato por el cual las partes se obligan mutuamente a dar una especie o
cuerpo cierto por otro; la expectativa de que el constructor particular ejecute
la obra y lo haga a satisfacción de la ECAPAG convierte a la obligación en
condicional, y en criterio de esta Procuraduría aquel daría una prestación que
se espera que exista y por tanto, no constituye una especie o cuerpo cierto.
Consecuentemente,
esta Institución considera que la Empresa Cantonal de Agua Potable y
Alcantarillado de Guayaquil no puede acogerse a la disposición prevista en el
Art. 6, literal d) de la Ley de Contratación Pública.
(Of. PGE 25466 del 4 de septiembre de 1995. Respuesta al Of. 57-95
del 27 de julio de 1995 de la Empresa de Agua Potable de Guayaquil)
El Art. 1760 del Código (Civil) dispone que el precio
puede consistir parte en dinero y parte en otra cosa, por lo que esta
disposición constituye fundamento suficiente para haber estipulado el pago del
precio del edificio Centurión y transferir, al vendedor, dentro del contrato de
compraventa, el dominio y posesión del inmueble de propiedad del Tribunal
Constitucional.
En virtud de la
norma invocada del Código Civil, teniendo en cuenta que el valor del inmueble
de propiedad del Tribunal, según avalúo de la DINAC, es de $ 3.887'654.425.20,
cantidad inferior a la que se pagará en dinero a los vendedores del edificio el
contrato a celebrarse es de compraventa y no de permuta sin que por lo mismo
deba incluirse la cláusula de Permuta Parcial. Pues la compraventa del edificio
Centurión versa sobre la totalidad.
3.‑El precio del Edificio
Centurión, por acuerdo de las partes, facultado por el articulo 42 de la Ley de
Contratación Pública, incisos segundo tercero y cuarto, declarado que ha sido
el inmueble de utilidad publica con fines de expropiación urgente y ocupación
inmediata; precio que conforme al citado artículo puede ser pagado parte en
dinero y parte en otra cosa, como consta del proyecto de contrato remitido para
informe.
4.‑ Por las razones expuestas,
esta Procuraduría emitió el informe contenido en el oficio N°10608 de 27 de
abril de 1998, que lo ratifica en todas
sus partes, por cuanto las disposiciones legales invocadas en el oficio del
Tribunal son pertinentes para el caso.
(Of. PGE N° 10941 del 11 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. 132 ‑P‑T‑C‑98 de 8 de mayo de 1998 del Presidente
del Tribunal Constitucional)
El ámbito de aplicación de la
Ley de Contratación Pública, no incluye a las cooperativas, que pertenecen al
sector privado.
Es de la esencia
del contrato de permuta el cambio de una especie o cuerpo cierto por otro. En
el que pretende celebrar la Cooperativa, no existe cambio de ninguna especie.
La parte contratista, o sea el constructor, realizará la construcción de los 45
departamentos y recibirá en pago, de la otra parte, esto es, de la Cooperativa,
la entrega de un terreno. Por esta razón este contrato no es de permuta, sino
de construcción de obra, cuyo pago se realiza en especie.
Para la
celebración de este contrato la Cooperativa deberá cumplir con lo dispuesto en
el artículo 145 de la Ley de Cooperativas, que establece la obligación de
realizar un concurso de precios, so pena de nulidad.
(Of. PGE N° 11389 del 28 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. . 225‑CV13‑M‑P de 17 de abril de 1998 del
Presidente, Gerente Y Asesor Jurídico Ad‑Honorem De La Cooperativa " 13 de
Marzo")
PERSONA JURÍDICA EXTRANJERA
…, intercálese
el siguiente párrafo: "Si el oferente fuere una persona jurídica, se
adjuntará el certificado del Cónsul del Ecuador o de quien haga sus veces,
basado en el pronunciamiento de la autoridad competente, sobre su existencia
legal y capacidad para contratar en el Ecuador, se adjuntará un poder
notarizado por el cual se designa apoderado en el Ecuador.
(Of. PGE 0933
del 1 de octubre de 1996. Respuesta al Of. CE-B-a-0-96 del 9 de septiembre de
1996 de la Dirección de Aviación Civil)
PLANILLAS
.... indíquese
el plazo que tiene la fiscalización para aprobar las planillas.
(PGE Of. 19338
del 17 de enero de 1995 al Consejo Provincial de El Oro)
…fíjese el plazo
para la aprobación de las planillas.
El plazo contemplado …para el pago
de las planillas es excesivo y debe reducirse.
(Of. PGE 23646
del 29 de junio de 1995. Respuesta al Of. 878-DA-95 del 12 de junio de 1995 del
Alcalde de Ambato)
El plazo de 30
días para el pago de las planillas parece excesivo y debe rebajarse, a menos
que exista un motivo especial para ello.
(Of. PGE 34509
del 28 de julio de 1995. Respuesta al Of. 1223-DA-95 del 18 de julio de 1995 de
la Municipalidad de Ambato)
Suprímase el
primer caso de motivo de multa, lo relativo a la no presentación de las
planillas de pago, oportunamente, pues esto causa perjuicio a los contratistas
y no debe merecer sanción por ello.
(Of. PGE 25676 del
12 de septiembre de 1995. Respuesta al Of. 180-CPI-P del 30 de agosto de 1995
del Consejo Provincial de Imbabura)
…prevéase la
posibilidad de un desacuerdo en la calificación de las planillas y señalándose
el procedimiento para la solución del caso; …
(Of. PGE 28465
de diciembre de 1995. Respuesta a los Ofs. CE-B-a-c-95-118 y CE-B-a-o-95-119
del 4 de diciembre de 1995 de la Dirección de Aviación Civil)
(La cláusula)
debe comenzar así: "Los pagos se harán contra presentación de planillas
mensuales, aprobadas por la Fiscalización".
Indíquese hasta cuándo puede
presentar estas planillas el contratista y qué tiempo tiene la Fiscalización
para aprobarlas, y en qué término deben pagarse.
PLAZO
…se determinará
desde cuándo se cuenta el plazo.
(Of. 19793 del 2 de febrero de 1995. Respuesta
al Of. 00093-DM-85-94 de 13 de enero de 1995 del Ministerio de Bienestar
Social)
…se estipula como plazo "60 días", lo
cual no coincide con el de la oferta …, en que se propone "30 días",
que es el que prevalece.
(Of. PGE 19884 del 3 de febrero de 1995.
Respuesta al Of. 19884 del 12 de enero de 1995 de la Autoridad Portuaria de
Guayaquil)
El párrafo cuarto sustitúyase por el siguiente
texto: "Este plazo se prorrogará solo en los siguientes casos, siempre que
el contratista así lo solicite por escrito, justificando los fundamentos de la
petición, dentro de los 15 días siguientes a la fecha de producido el hecho que
motiva la solicitud:
Fuerza mayor o caso fortuito aceptados por el
contratante.
Cuando el contratante ordene la ejecución de
trabajos adicionales, o cuando se produzcan aumentos de las cantidades de obra
estimadas y que consten en la Tabla de Cantidades y Precios.
Por suspensión de los trabajos ordenados por la
Fiscalización, que no se deban a causas imputables al contratista; y
Por mora en el pago de las planillas o del
anticipo.
(Of. PGE 23488 del 20 de junio de 1995.
Respuesta al Of. 086-IMBP-95 del 29 de mayo de 1995, del Presidente del Concejo
Municipal de Balao)
…póngase en párrafo aparte: "En estos
casos el plazo se prorrogará por un tiempo igual a la demora causada por los
motivos que queda indicado".
(Of. PGE 26547
del 13 de octubre de 1995. Respuesta al Of. 02824 del 2 de octubre de 1995 del
Prefecto Provincial de Loja)
Aclárese que la
concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor retardan el cumplimiento de los
plazos solo por el tiempo que dure el incumplimiento por esa causa.
(Of. PGE 26847
del 24 de octubre de 1995. Respuesta al of. 0005776 del 11 de octubre de 1995
de PETROECUADOR)
…, la máxima autoridad debe firmar el nuevo
cronograma de trabajos, en ello va implícita la autorización para la prórroga
del plazo.
(Of. PGE 29659 del 5 de febrero de 1996.
Respuesta a los Ofs. 263, 265, 267, 280-SG-EMOP-Q de 25 de enero de 1996 de
EMOP-Q)
En virtud de lo dispuesto por el Art. 1588 del Código Civil, “Todo
contrato legalmente celebrado es la Ley para las partes”, por ello la
estipulación prevista en el contrato respecto al plazo obliga por igual al
contratante y contratista, tanto más que el rubro del anticipo ha sido
entregado y recibido con el correspondiente reajuste, debido a la demora en el
pago del mismo.
El plazo se ha de
contar por tanto desde la fecha indicada en el contrato.
(Of. PGE 32216 del 26 de abril de 1996. Respuesta al Of. 960539 del
16 de abril de 1996 del Programa de Desarrollo Regional Occidente de Pichincha
del Consejo Provincial de Pichincha)
No puede
concedérsele en este caso el término de 30 días para la reposición del mal
material. Si los materiales que se adquieren no reúnen las condiciones
pactadas, hasta que los sustituya, la vendedora debe pagar la multa establecida
en la cláusula octava, porque está en mora de cumplir su obligación.
(Of. PGE 31819
del 18 de abril de 1996. Respuesta al Of. 96-159-DTA del 13 de abril de 1996 de
la Dirección de Registro Civil)
La Municipalidad en el oficio de consulta expresa que, por dos
ocasiones ha aprobado prórrogas del plazo y las correspondientes
reprogramaciones.
Si estas prórrogas
y reprogramaciones, estuvieron motivadas en causas no imputables al
contratista, la Entidad Contratante, no podría para la imposición de multas por
el trabajo no ejecutado en cada período programado, aplicar la Cláusula Décima
del Contrato. Las prórrogas del plazo y las reprogramaciones acordadas,
implican nuevas condiciones contractuales de cumplimiento obligatorio para las
partes. Siendo así, “la diferencia no ejecutada por causas no imputables al
contratista será reajustada como dispone el Art. 108 del Reglamento de la Ley
de Contratación Pública, que también trata de la mora o retardo de
responsabilidad del contratista y de la mora de la entidad en el pago de
planillas, las mismas que se “reajustarán hasta la fecha en que se las cubra,
por lo cual no causarán intereses”.
(Of. PGE 32771 del 10 de mayo de 1996. Respuesta al Of. 0134/PC del
30 de abril de 1996 del Consejo Cantonal de Pasaje)
…, la palabra "calendario" no tiene
otro significado que el que le da el Diccionario de la Real Academia Española.
Por lo mismo, está de más y es incorrecta la definición que se da en este
numeral, y por ello debe suprimirse. Lo adecuado es utilizar los vocablos
"plazo" y "término", para saber si se cuentan o no los días
festivos y de descanso obligatorio.
(Of. PGE 33818 del 12 de junio de 1996.
Respuesta al Of. 000991 del 20 de mayo de 1996 de Autoridad Portuaria de
Guayaquil)
…: en vez de "noventa días
calendario" póngase "noventa días de plazo".
(Of. PGE 33959 del 18 de junio de 1996.
Respuesta al Of. 116 DJ del 31 de mayo de 1996 de la municipalidad de Pastaza)
…sustitúyase la palabra plazo" por
"término" (en el que solo se cuentan los días laborables).
(Of. PGE 34488 del 1 de julio de 1996.
Respuesta al Of. OE-8-a-0-95-076 del 12 de junio de 1996 de la Dirección de
Aviación Civil)
La mora en el pago del anticipo no puede
considerarse como causa de prórroga del plazo.
(Of. PGE 0427 del 9 de septiembre de 1996.
Respuesta al Of. 1408-MIDUVI-SSA-DAJ-96 del 7 de agosto de 1996 del Ministerio
de Desarrollo Urbano y Vivienda)
…, reemplazar el término "Días
calendario" por "Plazo", porque este vocablo está definido
expresamente en los arts. 33 y 35 del Código Civil, con el mismo significado
establecido por las partes contratantes para frase "días calendario"
la cual es ajena, no solo a nuestro idioma sino a la legislación ecuatoriana.
…
…
sustitúyase la frase "son en días calendario" por lo siguiente:
"comprenderán sábados, domingos y días feriados".
(Of. PGE 1132 del 10 de octubre de 1996.
Respuesta a los Ofs. 1000000-E-1079 y 1000000-E-1124 del 12 y 23 de septiembre
de 1996 de CEDEGÉ)
…, añadir un párrafo donde se establezca que la
suspensión de trabajos por fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados
por el contratista y aceptados por la fiscalización, dará lugar a la prórroga
de plazo, hasta por un período igual al de la duración del evento; pero la
indicada prórroga no da derecho al contratista a pedir modificación de los
precios ni indemnización o compensación económica alguna.
(Of. PGE 3992 del 7 de febrero de 1997.
Respuesta al Of. 0107 del 9 de enero de 1997 de la EMAAP-Quito)
…, estipúlese el plazo de ejecución y entrega
de lo contratado, …, y exprésese a partir de que fecha decurrirá dicho plazo,
si desde la celebración del contrato o de cuál otro evento o condición.
(Of. PGE 1746 del 5 de noviembre de 1997. Respuesta
al Of. 399-DM-96 del 30 de octubre de 1997 del Ministerio de Educación y
Cultura)
Suprimir la cláusula …, porque contempla la
posibilidad de extender el plazo por un tiempo y causas indeterminadas. El
plazo contractual debe establecerse con precisión.
Las
prórrogas de plazo deben estipularse con exactitud; constará la facultad de
INECEL de ampliar el plazo, siempre que la contratista lo solicite por escrito,
fundamentando su petición con la documentación correspondiente; … La
modificación del plazo total requerirá la autorización del Directorio de
INECEL.
(Of. PGE 2452 del 2 de diciembre de 1996.
Respuesta al Of. 6232 del 21 de noviembre de 1996 de INECEL)
...por tratarse
de un contrato de adquisición de bienes en el que se ha pactado la entrega y
pagos inmediatos, toda referencia a plazos parciales debe suprimirse.
(Of. PGE 0548
del 20 de marzo de 1997. Respuesta al Of. 122-MCC-A de 4 de marzo de 1997 de la
Alcaldía del I. Municipio de Centinela del Cóndor)
…sustitúyase la expresión "en el menor tiempo posible",
por un plazo o término fijo.
(Of. PGE N° 7483 del 9 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. . 000017‑CEL‑UCP‑97 de 19 de noviembre de
1997, del Presidente Ejecutivo De Petroecuador)
El plazo actúa para la
administración y el contratista y origina obligaciones para ambos. La entidad
del sector público tiene un plazo para el pago del anticipo y de las planillas;
vencido éste, si no lo hace, surge la mora, dando lugar a la prórroga del plazo
por todo el tiempo que ella dure. Para el contratista, el plazo dice relación
con el período de tiempo ofertado para el cumplimiento de las obligaciones
contractuales en las condiciones estipuladas. Por tanto, para éste, el plazo
corre a partir de la fecha en que se le pague el anticipo reajustado.
(Of. PGE N° 10932 del 8 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. ) 006846‑SAJ‑10‑97 de 24 de noviembre de 1997, del
Ministro De Salud Pública)
PLAZO, PRÓRROGA DE
…el plazo actúa para la administración y para el contratista,
origina obligaciones para ambos. La entidad del sector público tiene un plazo
para el pago del anticipo y de las planillas vencido éste y no se paga, surge
la mora, dando lugar a la prórroga del plazo, por todo el tiempo de la mora
para el contratista, el plazo dice la relación con el período de tiempo
ofertado para el cumplimiento de las obligaciones contractuales en las
condiciones estipuladas; lo contrario significaría que el contratista, a más de
cumplir con el objeto del contrato, tenga que financiar el mismo, lo cual no es
procedente.
Por lo expuesto, el
pago generado por la prestación correspondiente del contratista es
independiente del plazo, en su tratamiento, dentro de la ejecución del
contrato; pero que, en todo caso, ambos elementos se armonizan para lograr el
objetivo propuesto, esto es, la ejecución cabal del objeto contractual.
Por otra parte,
cabe considerar que la Contraloría General del Estado, mediante Oficio N°
13787-DCP del 25 de mayo de 1993, al referirse al reajuste de precios, expresa
que éste constituye el reconocimiento al contratista del incremento de costos
del proyecto. Lo indicado significa que la prestación por el contratista viene
dada por la contraprestación de la entidad contratante de pagar el precio en
dinero más en reajuste, con el fin de guardar el equilibrio económico
financiero del contrato.
De ahí que, si
existe incumplimiento en el pago por la entidad contratante da lugar a la
respectiva prórroga de plazo de conformidad con los principios vigentes en
nuestro sistema jurídico.
(Of. PGE 22174 del 28 de abril de 1995. Respuesta al Of. 07905-DCINV
del 29 de marzo de 1995 de la Contraloría General del Estado)
PLAZO DE ENTREGA
En las bases se establece que el plazo contractual será el que
conste en la propuesta.
En las propuestas
de los contratistas aparece que el plazo corre a partir de la fecha de
suscripción del contrato, del pago del anticipo y de la aprobación de las
licencias de importación y exportación.
Dada la naturaleza
del objeto de los diferentes contratos (cartuchos de gas lacrimógeno, granadas,
cascos antimotines, escudos antimotines, municiones, chalecos antibala, etc.),
que requiere de la licencia del Departamento de Estado de los Estados Unidos de
Norteamérica, es criterio de esta Procuraduría que el plazo debe correr, desde
la aprobación de la licencia de exportación del mencionado Departamento de
Estado.
(Of. PGE 6302 del 29 de octubre de 1997. Respuesta al Of.
CCPN-000047 del 26 de agosto de 1997 del Ministerio de Gobierno y Policía)
PRECALIFICACIÓN
Si bien el Convenio de Préstamo
No. EC‑P7, suscrito con la Overseas Economic Cooperation Fund del Japón, OECF,
dice relación a las etapas de precalificación y de la Licitación a convocarse,
por discrepancias que el Prestamista mantenga, en modo alguno el CRM puede
dejar a un lado o sin efecto, los resultados de la precalificación que son
válidos sea cual fuere el financiamiento de las obras objeto de la licitación
por convocarse, en razón de lo preceptuado por el Art. 15 de la Ley de
Contratación Pública. La disponibilidad de fondos tan solo es condición de
cumplimiento obligatorio para la convocatoria del concurso, en armonía con el
Art. 58 de la Ley de Administración Financiera y Control y Art. 33 de la Ley de
Presupuestos del Sector Público.
(Of. PGE 5769 del 8 de octubre de 1997. Respuesta al Of. s/n del 26
de septiembre de 1997)e?
PRECIO
…luego de la palabra "precio"
agréguese "aproximado", en razón de ser el presente un contrato de
ejecución de obra sujeto a reajuste de precios.
(Of. PGE 20279 del 21 de febrero de 1995.
Respuesta al Of. 0705 del 10 de febrero de 1995 del Ministro de Obras Públicas
y Comunicaciones)
…a continuación del vocablo "precio",
intercálese "estimado", en razón del sistema de reajuste de precios
unitarios al que se ha sometido la contratación de la referencia.
(Of. PGE 20056 del 14 de febrero de 1995.
Respuesta al Of. 0000229 del 30 de enero de 1995 del Distrito Metropolitano de
Quito)
…, después de "El precio" intercálese
"aproximado", en virtud de que habrá reajuste de precios.
(Of. PGE 0933
del 1 de octubre de 1996. Respuesta al Of. CE-B-a-0-96 del 9 de septiembre de
1996 de la Dirección de Aviación Civil)
…, añadir un párrafo donde se establezca que la
suspensión de trabajos por fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados
por el contratista y aceptados por la fiscalización, dará lugar a la prórroga
de plazo, hasta por un período igual al de la duración del evento; pero la
indicada prórroga no da derecho al contratista a pedir modificación de los
precios ni indemnización o compensación económica alguna.
(Of. PGE 3992 del 7 de febrero de 1997.
Respuesta al Of. 0107 del 9 de enero de 1997 de la EMAAP-Quito)
Únicamente los precios que se
fijan o se revisan mediante Acuerdos Interministeriales dictados con
observancia en lo previsto en la Ley No. 152, son oficiales, en consecuencia,
los procesos de adquisición de fármacos para las Unidades Médicas del IESS, por
contratación directa, deberán sujetarse a esos precios oficiales y a lo
previsto en las reformas al Reglamento de Fármacos, Material Quirúrgico e Insumos
Médicos para el IESS, constantes en el Decreto Ejecutivo No. 2 749, publicado
en el Registro Oficial No. 708 de 2 de junio de 1995, cuyo Art. 1, letra c),
dice: "Contratación Directa, si el monto estimado del contrato no excede
los dos mil salarios mínimos vitales generales ".
(Of. PGE N° 7954 del 31 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. 61100-1263 del 7 de noviembre de 1997 del
Instituto Ecuatoriano De Seguridad Social, IESS
PRECIOS UNITARIOS
En cambio, la negociación de los precios unitarios del contrato no
está prevista en la Ley ni en su Reglamento como sistema para establecer dicho
equilibrio; y de aceptarse constituiría un funesto precedente que permitiría
manejar la parte económica del contrato bajo el criterio libérrimo de las
partes, afectando de ese modo a los principios fundamentales de la contratación
pública, como son: la intangibilidad del contrato y la igualdad de trato a los
oferentes.
Por lo indicado, no
procede la negociación de los precios unitarios vía contrato complementario.
(Of. PGE 26311 del 4 de octubre de 1995. Respuesta al Of.
95-1129-GAJ-5000 del 5 de 1995)
Entre los
documentos que no se protocolizan no debe hacerse consta la oferta de los
contratistas, porque esta consta en la letra a) de la primera enumeración
(documentos que se protocolizan), sino solo el cronograma valorado de trabajo y
el análisis de los precios unitarios.
(Of. PGE 26547
del 13 de octubre de 1995. Respuesta al Of. 02824 del 2 de octubre de 1995 del
Prefecto Provincial de Loja)
…, se detallarán los precios unitarios materia
del contrato.
(Of. PGE 28100 del 5 de diciembre de 1995.
Respuesta al Of. 1358-CMQ del 15 de noviembre de 1995 de la municipalidad de
Quinindé)
…, se estipulará el cuadro de rubros y su
precio unitario.
(Of. PGE 28185 del 11 de diciembre de 1995.
Respuesta al Of. 952021-UC del 29 de noviembre de 1995 del Consejo Provincial
de Pichincha)
Se recomienda revisar el precio total del
contrato, teniendo en cuenta el precio unitario de cada ítem y que consta en la
oferta de la adjudicataria.
(Of. PGE 28279 del 13 de diciembre de 1995.
Respuesta al Of. SCP-95-2087 del 4 de diciembre de 1995 del Ministerio de
Finanzas y Crédito Público)
En esa virtud, habiendo dispuesto ese Ministerio la ejecución de
obras sin respaldo contractual y la contratista ejecutado dichas obras, esta
Procuraduría considera que, al amparo de lo dispuesto en el Art. 57, numeral 1,
de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, existe fundamento
para el pago.
La procedencia del pago se fundamenta además, en que,
según lo previsto en el Art. 19, numeral 11, inciso segundo, de la Codificación
de la Constitución Política, ninguna persona puede ser obligada a realizar un
trabajo gratuito; en otras palabras, el Estado o sus Instituciones no pueden
enriquecerse injustamente, y, en la equidad y buena fe, principios tutelares de
la actividad administrativa, que permiten que prevalezca el interés público en
armonía con el respecto a los derechos individuales.
...
El inciso segundo
del Art. 102 de la Ley de Contratación Pública, aplicable en virtud de lo
dispuesto en su Primera Disposición Transitoria, en relación al pago de los
rubros nuevos, dispone que “se estará a los precios unitarios referenciales
actualizados de la entidad contratante, si los tuviere; en caso contrario, se
los determinará de mutuo acuerdo entre las partes”.
Habiéndose
determinado, por acuerdo entre las partes, los precios unitarios de los rubros
nuevos, en el mes de septiembre de 1993, esta Procuraduría considera que esta
fecha sería la del cálculo y liquidación de los trabajos ejecutoriados; caso
contrario, al no haber definido los precios unitarios de los rubros nuevos,
tampoco hubiera sido posible que la contratista ejecute los trabajos
correspondientes a esos rubros nuevos.
En lo que se
refiere a la fórmula de reajuste cuando se crean rubros, debería estarse a lo
dispuesto en el Art. 117 del Reglamento General de la Ley de Contratación
Pública.
(Of. PGE 28519 del 22 de diciembre de 1995. Respuesta a Of. 4854 del
17 de noviembre de 1995 del Ministerio de Obras Públicas)
Los
textos transcritos de las cláusulas TERCERA, SÉPTIMA Y NOVENA del citado
contrato, son lo suficientemente claros que no admiten interpretaciones; en tal
virtud y al tenor de lo dispuesto en los artículos 1588 y 1589 del Código Civil,
esta Procuraduría considera que, de conformidad con lo estipulado en dichas
cláusulas, las partes deben sujetarse a su texto; consecuentemente, la petición
del Ing. José Chacón Toral, en el sentido de que se reajuste el valor del metro
cuadrado del área de cálculo, estipulado en la cláusula Tercera del citado
contrato, considerando las condiciones económicas del país, no procede por no
tener ningún sustento legal; por el contrario, en la cláusula SÉPTIMA se
estipula que se mantendrán los precios unitarios (de S/. 3.000,00 el metro
cuadrado de cálculo) y, en el caso de producirse divergencias, según lo
estipulado en la cláusula NOVENA, las partes deben sujetarse a los jueces
competentes de esta ciudad de Quito y al trámite establecido en la Ley de Contratación
Pública y 38 de la Ley de Modernización del Estado.
(Of. PGE
N° 8915 del 5 de febrero de 1998. Respuesta al Of. . AJ‑0972324, de septiembre
3 de 1997, del Director General Del
Instituto Ecuatoriano De Normalización)
PRECONTRACTUALES. Procedimientos
La Ley Especial para
Contratación de Proyectos de Interés Social autoriza, en su artículo 1 la
contratación, con exoneración de los requisitos precontractuales, de obras
destinadas a la construcción de hasta cien unidades de vivienda de interés
social unifamiliares o multifamiliares.
Por consiguiente, esta
disposición lo que establece es un límite de unidades de vivienda con
exoneración de los procedimientos precontractuales, sin determinar el monto de
la contratación.
Pero cuando el
monto de la contratación del proyecto exceda la base establecida para el
concurso público de ofertas, de que trata la Ley de Contratación Pública, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 304 de la Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control y 11, reformado, de la Ley Orgánica del
Ministerio Público, se requerirán los informes del Contralor General del Estado
y del Procurador General del Estado.
(Of. PGE N° 10754 del 4 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. CCQ-DJ-618-(1302)-98 del 13 de febrero de 1998 del
Presidente De La Cámara De La Construcción De Quito)
PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES
…el SECAP ha celebrado varios contratos de
prestación de servicios profesionales, en los que se ha incorporado una
cláusula que contiene la renuncia de la entidad a fuero y domicilio,
sometiéndose al trámite verbal sumario en caso de controversias, contratos que
en su mayoría resultaron incumplidos por los contratistas.
Con
el fin de proceder a declarar terminados los contratos mencionados y a
efectivizar las garantías presentadas, la entidad debe someterse al
procedimiento verbal sumario o proceder a declarar unilateralmente terminados
los contratos por incumplimiento de los contratistas, de conformidad con lo
dispuesto en la Ley de Contratación Pública.
La
prestación de servicios en nuestra legislación, tiene diversas fuentes
jurídicos. El régimen jurídico de los contratos que celebra la Administración o
el Sector Público, es predominantemente de Derecho Público y, sobre este
ámbito, radicará el análisis que corresponde al tema.
…
…
ha de concluirse en que el régimen al que se someten los contratos suscritos
por el SECAP es el contemplado por la Ley de Contratación Pública, puesto que
su ordenamiento jurídico regula la ejecución de obras, la adquisición de bienes
y la prestación de servicios no sujetos a la Ley de Consultoría.
Determinado
el estatuto legal que ampara los contratos que son materia de análisis, éstos
se sujetan a procedimientos reglados por la Ley de Contratación Pública, la que
determina en sus artículos 109 y 110, así como en el 130 de su Reglamento
General, aquella capacidad de la entidad pública para dar por terminado
unilateralmente el contrato por cualesquiera de las causas que prevé la primera
disposición, cuyo literal a) señala "el incumplimiento del
contratista", que sería el aplicable al caso.
El
objeto, la naturaleza misma de estos contratos, corresponden al ámbito de una
Ley cuyas reglas se consideran incorporadas al tiempo de su celebración, y, las
cláusulas de uso común, se presumen aunque no se expresen, conforme lo dispone
el Código Civil en los artículos 7, regla 18a. y 1606.
La
voluntad de las partes, expresada en la cláusula de controversias, es la de
someterse a los jueces competentes del cantón Quito y al trámite verbal
sumario. Esta previsión contractual, al parecer, habría conducido a una
confusión en la apreciación clausular. Si revisamos el texto del contrato,
encontramos un vacío en relación con las causas de terminación. Sin embargo,
por la naturaleza del contrato, frente a esta falta u omisión, prevalecerán las
normas del Código Civil, el procedimiento previsto por la propia Ley de
Contratación Pública y aquella prerrogativa de la que está investido el
servicio público.
(Of. PGE 0979 del 10 de abril de 1997. En
respuesta al Of. DE-AJ-97-0000453 del 7 de marzo de 1997, del SECAP)
Que al tratarse de
los servidores que procedieron a la separación voluntaria y obtuvieron la
compensación a la que se refiere el Art. 53 de la Ley de Modernización, existe
la prohibición de que reingresen al sector público, …
Que no se puede contratar bajo
relación de dependencia ni por prestación de servicios profesionales, a
personas que hayan vendido su renuncia (separación voluntaria), considerándose
que al tratarse de la prestación de servicios personales hay una presunción de
relación laboral o de contrato tácito de trabajo, la cual debe ser desvirtuada
comprobándose relaciones de carácter profesional, comercial o de cualquier otro
tipo, que excluyen la dependencia del servidor;
…En cuanto a la prestación de
servicios profesionales, quedó ya establecido que éstos podrían contratarse
siempre que se compruebe que no se trate del desempeño de un cargo
presupuestariamente estable, o de contratos de trabajo para la realización de
tareas administrativas previstas en las leyes del sector público.
(Of. PGE 1886 del 20
de mayo de 1997. Respuesta al Of. 1073-PS del 18 de mayo de 1997 de la
Prefectura Provincial de Pichincha)
PRESUPUESTO REFERENCIAL
Si bien en el casi que nos ocupa el monto del
contrato adjudicado supera la base del Concurso Público de Precios, no es menos
cierto que el procedimiento y trámite observado por el Comité de Contrataciones
de la Entidad, es el de un Concurso Privado de Precios, en razón del
presupuesto referencial con el que cuenta la entidad.
(Of. PGE 22166 del 28 de abril de 1995.
Respuesta al Of. 180-S-CPP del 11 de abril de 1995 del Prefecto de Pastaza)
Antes de convocar a al presente
licitación, debe preparase el numeral "8A. PRESUPUESTO REFERENCIAL del
formulario No. 6 con la especificación de cada uno de los 46 bienes a
licitarse, su descripción, la cantidad de unidades requeridas, al precio
unitario y el precio total de cada ítem. así como el monto total del
presupuesto referencial, puesto que. en las bases se establece que la
adjudicación se hará por la totalidad de los ítems. por grupos de ítems o por
ítems individuales‑ (numerales 5 de la Convocatoria y 1.1.3 de las
Instrucciones para los Oferentes). Por otra parte, las bases establecen que,”en
caso de aceptarse la adjudicación parcial, el valor de la ,garantía de seriedad
de la propuesta será el 2% del monto del presupuesto referencial del ítem que
se oferta" (numeral 4.1.1 Instrucciones para los Oferentes).
Por consiguiente,
el numeral 8.1 del formulario No. 6, el presupuesto referencial se preparará no
solamente por el monto total del mismo sino de manera separada para cada ítem,
ya que los rubros pueden ser adjudicados independientemente y los oferentes
requieren ese dato, tanto para presentar sus ofertas por ítems como para rendir
la correspondiente garantía de seriedad de la propuesta.
(Of. PGE N° 7149 del 21 de
noviembre de 1997 . Respuesta al Of. . 940‑P del 28 de octubre de 1997, del
Rector De La Universidad Central Del Ecuador)
PROCEDIMIENTO CONTRACTUAL
a) Del análisis de la
documentación enviada se deduce que la I. Municipalidad de Ambato, amparada en
el decreto Ejecutivo No. 423, publicado en el Registro Oficial No. 104, de 9 de
julio de 1997, que declaró en estado de emergencia a la zona de Picaihua y al
proyecto de provisión de agua potable para la ciudad de Ambato, con utilización
de las aguas subterráneas de Picaihua, inició el trámite de concesión conforme
al Art. 2 del aludido decreto, que la autoriza a contratar directamente la
ejecución del proyecto, para lo cual faculta el poder aplicar "el sistema
de concesión, al amparo de lo dispuesto en los Arts. 43, literal c) y 44 de la
Ley de Modernización del Estado y su reglamento".
b) Consta en el último
considerando del mencionado Decreto que la ejecución del proyecto está prevista
en el literal a) del Art. 6 de la Ley de Contratación Pública. En consecuencia,
debió aplicarse el Art. 3 del Reglamento General de dicha Ley y determinarse la
causa para que la entidad contratante, o sea el Municipio, pueda acogerse a las
excepciones constantes del Art. 6 de la Ley, determinación que tenía que
expresarse a través de una resolución adoptada por la Municipalidad. Y esto no
se ha hecho.
c) La I. Municipalidad ha
tratado de someter la adjudicación del contrato hecha en favor de la empresa a
lo dispuesto en la Ley de Contratación Pública, en la Ley de Modernización del
Estado y en la Ley de Consultoría.
ANALISIS Y OPINION
Los contratos que se sujetan a
la Ley de Consultoría deben ser exclusivamente respecto a la elaboración de
estudios de proyectos de desarrollo, mas no de ejecución de obras originadas en
tales estudios, por lo cual no es aplicable dicha Ley al caso que se consulta.
El Art. 61 de la
Ley de Contratación Pública, dice: "No podrán celebrar contratos con la
entidad del sector público contratante ... b) Las personas naturales o
jurídicas que hubieren hecho los estudios y diseños o elaborado los proyectos
de obras de ingeniería o arquitectura; y los que hubieren establecido las
especificaciones de los bienes a adquirirse".
Particular que
impide sujetar el trámite relativo al cumplimiento del Decreto No. 423 ya
citado a los procedimientos comunes constantes de la Ley de Contratación
Pública.
Consecuentemente,
la adjudicación del contrato de la referencia debe someterse a los
Procedimientos Especiales constantes del Art. 6, literal b) de la Ley de
Contratación Pública para el caso que se celebren con financiamiento de
créditos otorgados por el sector privado, si así lo considera la Municipalidad
y si tal es el caso.
0, en su defecto,
mediante el fiel cumplimiento de lo dispuesto en el literal c) del Art. 43 y en
el Art. 44 de la Ley de Modernización del Estado y en los Capítulos II, IV, y
VI del Reglamento Sustitutivo del Reglamento General de la Ley de Modernización
del Estado.
(Of. PGE N° 11090 del 16 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. . 2120‑DA‑97, de 25 de noviembre de 1997, Alcalde de
la I. Municipalidad de Ambato)
…la Ley Especial para la
Contratación de Proyectos de Interés Social faculta a las entidades señaladas
en ella y su reforma publicada en el Registro Oficial No. 337 del 15 de
diciembre de 1993 tan solo la exoneración de los procedimientos
precontractuales y la contratación directa, sin que esto signifique que el
MIDUVI y demás entidades encargadas de estos proyectos ingresen a un régimen
especial por el cual dejan de someterse a la Ley de Contratación Pública.
(Of. PGE N° 7343 del 1 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. DM-MIDUVI-DGAJ-97-02262 del 12 de
noviembre de 1997 del Ministro De Desarrollo Urbano Y Vivienda (E)
Sin embargo, es necesario
aclarar que, conforme lo preceptúa el Art. 6 de la Ley de Contratación Pública,
Ud., en calidad de Ministra es la responsable por la celebración de los
contratos, tanto en la observancia de los requisitos legales para su
perfeccionamiento y ejecución, incluidos los previstos en el Art. 65 de la ley
ibídem, esto es, la obtención de los informes de ley (cuando su monto iguale o
exceda la base para el concurso público de precios, es decir: S/ 200'000.000),
como en la determinación de la causa para la celebración del contrato exento
del procedimiento precontractual. Además, cuidará de que el contratista tenga
solvencia legal, técnica y económica, rinda las garantías suficientes, de
acuerdo con la ley mencionada, así como que el contrato convenga a los
intereses nacionales e institucionales.
(Of. PGE N° 7260 del 27 de
noviembre de 1997 . Respuesta al Of. 002036‑DM~BS‑97 de 11 de noviembre de
1997)
Los procedimientos
precontractuales se definen, en consecuencia, en función del monto del
presupuesto referencial actualizado que refleja a el valor del contrato en base
a los precios unitarios de los rubros del contrato y que deben ser, según el
artículo 25 del Reglamento General de la Ley de Contratación Pública,
actualizado treinta días antes de su remisión al Comité de Contrataciones.
El documento con el cual se inicia
un proceso precontractual es la convocatoria, o Invitación en este caso. Esle
paso, determina sin posibilidad de cambios posteriores, el procedimiento que ha
de mantenerse hasta la adjudicación del contrato.
Del manera que,
con base a la cuantía del presupuesto referencial actualizado y observándose la
normativa reglamentaria interna se formulan las respectivas invitaciones,
determinándose el procedimiento a seguir y señalándose el objeto del contrato,
forma de pago, fecha de entrega de ofertas y apertura del sobre único. El
trámite que corresponda al procedimiento adoptado tiene que continuar hasta la
adjudicación, o la declaratoria de desierto, si el caso lo amerita. No es
posible alterar las reglas del juego establecidas a partir de la invitación,
para atropellar un procedimiento precontractual diferente, por haber rebasado
la oferta adjudicataria el monto del presupuesto referencial, o haberse
incrementado su precio por variación en la cotización de la moneda.
(Of. PGE N° 7748 del 18 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. . R‑2466‑97 de 25 de noviembre de 1997,
del Rector De La Universidad Tecnica De Ambato (UTA)
PROCEDIMIENTOS PRECONTRACTUALES
La compañía de economía mixta, sujeta al control, vigilancia y
fiscalización de la Superintendencia de Compañías (artículo 20 de la Ley
ibídem), por su naturaleza jurídica, es una entidad que pertenece al sector
privado; no siéndole aplicable, en consecuencia, las disposiciones de la Ley de
Contratación Pública, cuyo ámbito de aplicación es el sector público.
En esa virtud, los
procedimientos precontractuales previstos en la Ley de Contratación Pública, no
son de cumplimiento obligatorio para una compañía de economía mixta.
(Of. PGE 5633 del 6 de octubre de 1997. Respuesta al Of. 568-SP del
21 de julio de 1997 de la Prefectura Provincial de Pichincha)
PROCEDIMIENTOS PRECONTRACTUALES, EXENCIÓN DE
..., el
objeto del contrato sería la construcción de un edificio y el pago de la
contraprestación consistiría en dar un terreno; particular que no se aviene la
figura jurídica de la permuta definida como el contrato por el cual las partes
se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro; pues, el
contratista se obliga a construir un edificio y no a dar una especie o cuerpo
cierto.
Por lo
expuesto, esta Procuraduría considera que el Banco Central del Ecuador no puede
acogerse a la disposición constante en el Art. 6, letra d) de la Ley de
Contratación Pública que dispone que, están exentos de los procedimientos
precontractuales los contratos de permuta.
(Of. PGE 18936 del 5 de enero de
1995 al Banco Central del Ecuador)
Por lo expuesto de esta Procuraduría, y al establecer, además, la
Ley 76 que ésta es especial y que prevalece sobre las demás que se les opongan,
el MOP puede contratar directamente las obras de la referencia, por estar
exonerados los contratos correspondientes de los procedimientos
precontractuales de la Ley de Contratación Pública y de su Reglamento General.
(Of. PGE 21547 del 5 de abril de 1995. Respuesta al Of. 1219-A del
23 de marzo de 1995 del Ministerio de Obras Públicas)
Al tratarse de ampliación del sistema, siempre que cada una de las
frases tenga funcionalidad y se encuentre coordinada con las restantes, de modo
que se garantice la unidad del antedicho plan, en el caso de consulta, sería
aplicable lo prescrito en Art. 5 del Reglamento a la Ley de Contratación
Pública que comprende dentro del concepto de repuestos y accesorios los contratos
de adquisición señalados en la letra h) del Art. 6 de la Ley Ibídem y por
tanto, los que sirven para la ampliación de la capacidad instalada de los
sistemas de computación.
Por lo expuesto, de
acogerse a la excepción mencionada, la máxima autoridad de la entidad cumplirá
lo dispuesto en el Art. 6 de la Ley que rige la materia y los artículos
respectivos de su Reglamento.
(Of. PGE 23600 del 26 de junio de 1995. Respuesta al Of.
SC.AJ.95.162. N° 08493 del 21 de junio de 1995 de la Superintendencia de Compañías)
La letra c) del Art. 6 de la Ley de Contratación Pública, exceptúa
de los procedimientos los contratos "cuyo objeto sea la ejecución de una
obra artística, literaria o científica".
La reconstrucción
de un edificio inventariado en el patrimonio artístico-cultural, como es el
caso del inmueble en donde funciona el Tribunal Electoral Provincial de Loja,
es considerada como ejecutar una obra artística.
(Of. PGE 36276 del 20 de agosto de 1996.Respuesta al Of. 315 del 29
de julio de 1996 del Tribunal Provincial Electoral de Loja)
PROVEEDOR ÚNICO
Formula la consulta, bajo el antecedente de adquirir tubería PVC
para el proyecto de agua potable de las comunidades campesinas de la parroquia
Ilumán y anotado que en el Ecuador solo dos son las fábricas que producen esta
clase de tubería.
…
El literal j) del Art. 6 de la ley de Contratación
Pública, permite la adquisición de bienes —caso de excepción "respecto de
los cuales se comprobaren que son los únicos en el mercado", esto es de
aquellos que solo produce un proveedor…
(Of. PGE 23571 del 23 de junio de 1995. Respuesta al Of.
135-CPI-P-95 del 19 de junio de 1995 de la Prefectura de Imbabura)
PROTOCOLIZACIÓN
Entre los documentos que no
requieren de protocolización estarán las garantías y los planos;
(Of. PGE N° 7343 del 1 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. DM-MIDUVI-DGAJ-97-02262 del 12 de
noviembre de 1997 del Ministro De Desarrollo Urbano Y Vivienda (E)
PROYECTOS DE INTERÉS SOCIAL
En consecuencia, conforme a la
norma legal mencionada, los municipios también pueden contratar proyectos de
interés social, con la obligación de aplicar procesos de selección que serán
reglados internamente con el fin de obtener la oferta más conveniente, y
solicitar los informes del Contralor y Procurador, de acuerdo con el artículo
304 de la Ley Oregánica de Administración Financiera y Control. y la letra h)
del Art. 11 y del Ministerio Público sustituido por la Ley Reformatoria
publicada en el Registro Oficial No. 173 de 15 de octubre de 1997 (2do.
Suplernento).
(Of. PGE N° 7041 del 19 de
noviembre de 1997 . Respuesta al Of. sin número, del 22 de septiembre de 1997,
del Alcalde Del Canton Junín)
PUBLICACIÓN
... el Art. 5 del Título
Preliminar del Código Civil es muy claro en relación con la promulgación de la
Ley, principio que rige para los actos normativos de la Función Administrativa,
los mismos que "surten sus efectos desde el día en que su texto aparece
publicado íntegramente en el Registro Oficial", según lo dispone el
Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. Por lo
expuesto, si el Acuerdo N° 871 de 15 de diciembre de 1994 no fue publicado en
el Registro Oficial, su contenido no surte efecto alguno.
(Of. PGE 20929 del 15 de marzo
de 1995 al Ministerio de Educación y Cultura)
Las concesiones, permisos o
licencias que en caso necesario se otorguen en condiciones de exclusividad
regulada a favor del sector privado, conforme al artículo 71 del Reglamento, no
pueden extraerse del ámbito de la Ley de Modernización. La delegación de
servicios públicos, procedimiento establecido en la letra b) del artículo 42 de
la Ley de Modernización, puede, efectivamente, otorgarse a través de una de
esas modalidades, cualesquiera otra figura amparada por la ley, o la
combinación de éstas, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 43 de la Ley
ibídem, y su reforma.
El artículo
129 del Reglamento, cumple una función armónica con los literales c) y e) del
artículo 43 de la Ley, al agregar otras modalidades a la delegación de servicio
público o de concesión de uso, como el arrendamiento mercantil, licencias,
permisos, autorizaciones y convenios de asociación y otras figuras.
Según el
texto de consulta, se pretende la aplicación de las citadas normas
reglamentarias, lo cual, conducirá necesariamente, a eludir una obligación
introducida a la Ley de Modernización por una reforma posterior, en vigencia,
que establece la promoción, publicitación y por tanto selección, a fin de
obtener la mejor oferta para los intereses del Estado. El incumplimiento de
esta reforma provocaría, además, la nulidad de los procesos sea cual fuere la
modalidad o figura legal contemplada.
En
consecuencia, por los efectos de la reforma al artículo 43 de la Ley de
Modernización del Estado, la norma reglamentaria del artículo 71 quedó
tácitamente reformada. La ley goza de una jerarquía superior al reglamento,
cuyas normas se someten a ella complementándola o armonizándola. No debe haber
contradicción entre el reglamento y la ley.
Por lo
expuesto, el cumplimiento de la obligación legal establecida por la reforma al
tantas veces citado artículo 43, es una premisa sine qua non en la aplicación
de los procesos que prevé la Ley de Modernización del Estado.
(Of. PGE N° 11745 del 10 de
junio de 1998 . Respuesta al Presidente Del Consejo Nacional De Ferrocarriles;
al Director Ejecutivo Del CONAM; y al Representante Legal De Hidalgo E Hidalgo
S.A)
REAJUSTE DE PRECIOS
…a continuación del vocablo "precio",
intercálese "estimado", en razón del sistema de reajuste de precios
unitarios al que se ha sometido la contratación de la referencia.
(Of. PGE 20056 del 14 de febrero de 1995.
Respuesta al Of. 0000229 del 30 de enero de 1995 del Distrito Metropolitano de
Quito)
…luego de la palabra "precio"
agréguese "aproximado", en razón de ser el presente un contrato de ejecución
de obra sujeto a reajuste de precios.
(Of. PGE 20279 del 21 de febrero de 1995.
Respuesta al Of. 0705 del 10 de febrero de 1995 del Ministro de Obras Públicas
y Comunicaciones)
Sobre la materia de su consulta, esta
Procuraduría, con oficio 16887 de 25 de octubre de 1994, expresó:
"Revisada la Ley de Consultoría, se encuentra concretamente que el Art. 21
trata de la amortización del anticipo, simple y llanamente, sin incluir el
rubro de su reajuste, aspecto éste que no se halla contemplado en norma legal
ni reglamentaria alguna.
...
Por lo expuesto, esta Procuraduría se
ratifica en el criterio emitido en el oficio 165887 y referido por usted, en el
sentido de que el reajuste del anticipo no debe ser amortizado en las
planillas.
(PGE Of. 21037 del 17 de marzo de 1995 al
Ministerio de Obras Públicas)
Con fundamento en lo anteriormente
expuesto, considerando que el FISE no ha cumplido con la obligación de pago de
forma oportuna, es pertinente que esa Entidad reconozca el correspondiente
reajuste de precios a los ejecutores de proyectos por anticipos y planillas
pendientes de pago, en los términos previstos en la norma reglamentaria
transcrita, al igual que el rubro del anticipo hasta que este se pague en la
cantidad estipulada.
(Of. PGE 24034 del 12 de julio de
1995. Respuesta al Of. FISE-DAI-083-95 del 27 de junio de 1995 de la Dirección
de Auditoría Interna del FISE)
En tal virtud, siempre que el rubro
costos indirectos no hayan sido materia de reajustes, este debe realizarse con
las limitaciones sugeridas por los abogados de la Subsecretaría de Vivienda.
De haberse reajustado
tales costos indirectos, estaríamos frente a la existencia de la figura
“mayores costos”, incurridos por los contratistas por causas no imputables a
estos que a criterio de esta Procuraduría, previos los justificativos
correspondientes, existiría razón para su reconocimiento. Lo indicado en base a
los principios de equidad y buena fe.
En los dos casos, se
tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso final del Art. 108 del Reglamento
General de la Ley de Contratación Pública que dice: “ En caso de mora de la
entidad en el pago de planillas, éstas se reajustarán hasta la fecha en que se
las cubra, por lo cual no causarán intereses”.
(Of. PGE 24532 del 31 de julio de
1995. Respuesta al Of. SV-1726 del 20 de julio de 1995 del Ministerio de
Desarrollo y Vivienda)
Sobre la materia de su consulta,
esta Procuraduría, con oficio 16887 de 25 de octubre de 1994, expresó:
"Revisada la Ley de Consultoría, se encuentra concretamente que el Art. 21
trata de la amortización del anticipo, simple y llanamente, sin incluir el
rubro de su reajuste, aspecto éste que no se halla contemplado en norma legal
ni reglamentaria alguna.
...
Por lo expuesto,
esta Procuraduría se ratifica en el criterio emitido en el oficio 165887 y
referido por usted, en el sentido de que el reajuste del anticipo no debe ser
amortizado en las planillas.
(Of. PGE 21037 del 17 de marzo
de 1995 al Ministerio de Obras Públicas)
Por lo expuesto, esta Procuraduría se ratifica en el criterio
emitido con oficio 16887 y referido por usted, en el sentido de que el reajuste
del anticipo no debe ser amortizado en las planillas".
Consecuentemente con las opiniones antes transcritas, si se ha
procedido en las planillas al descuento del reajuste del anticipo concedido a
la Consultora CIAR en aplicación del Art. 81 del Reglamento a la Ley de
Consultoría, a título de "amortizar dicho anticipo", este debe ser
devuelto a la mencionada firma consultora.
(Of. PGE 25631 del 11 de septiembre de 1995. Respuesta al Of. 2946
del 8 de agosto de 1995 del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones)
…La forma de pago, según las cláusulas segunda y tercera de los
contratos principal y modificatorio, respectivamente, no corresponde al sistema
de precios unitarios; por lo que, no cabe la aplicación del sistema de reajuste
de precios previsto en la Ley de Contratación Pública a los contratos de la
referencia.
De ahí que, la
modificación del precio estipulado en el contrato principal celebrado el 10 de
mayo de 1991, en supuesta aplicación del Art. 89 de la ley ibídem no procede,
por no existir fundamento legal para ello.
Por otra parte,
cabe considerar que sí el objeto del contrato modificatorio está previsto en el
contrato principal, como es el caso de la referencia, el contratista tendría
que cumplir dos veces con la misma obligación consignada en el objeto de los
contratos principal y modificatorio; lo cual aparece no es la intención de las
partes contratantes.
(Of. PGE 26783 del 20 de octubre de 1995. Respuesta al Of.
100-95-AJ-PNNRC-0001779 del 6 de septiembre de 1995 del Ministerio de Educación
y Cultura)
En esa virtud, habiendo dispuesto ese Ministerio la ejecución de
obras sin respaldo contractual y la contratista ejecutado dichas obras, esta
Procuraduría considera que, al amparo de lo dispuesto en el Art. 57, numeral 1,
de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, existe fundamento
para el pago.
La procedencia del pago se fundamenta además, en que,
según lo previsto en el Art. 19, numeral 11, inciso segundo, de la Codificación
de la Constitución Política, ninguna persona puede ser obligada a realizar un
trabajo gratuito, en otras palabras, el Estado o sus Instituciones no pueden
enriquecerse injustamente; y, en la equidad y buena fe, principios tutelares de
la actividad administrativa, que permiten que prevalezca el interés público en
armonía con el respeto a los derechos individuales.
...
El inciso segundo
del Art. 102 de la Ley de Contratación Pública, aplicable en virtud de lo
dispuesto en su Primera Disposición Transitoria, en relación al pago de los
rubros nuevos, dispone que “se estará a los precios unitarios referenciales
actualizados de la entidad contratante, si los tuviere; en caso contrario, se
los determinará de mutuo acuerdo entre las partes”.
Habiéndose
determinado, por acuerdo entre las partes, los precios unitarios de los rubros
nuevos, en el mes de septiembre de 1993, esta Procuraduría considera que esta
fecha sería la del cálculo y liquidación de los trabajos ejecutoriados; caso
contrario, al no haber definido los precios unitarios de los rubros nuevos,
tampoco hubiera sido posible que la contratista ejecute los trabajos
correspondientes a esos rubros nuevos.
En lo que se
refiere a la fórmula de reajuste cuando de crean rubros, debería estarse a lo
dispuesto en el Art. 117 del Reglamento General de la Ley de Contratación
Pública.
(Of. PGE 28519
del 22 de diciembre de 1995. Respuesta a Of. 4854 del 17 de noviembre de 1995
del Ministerio de Obras Públicas)
Los Contratos, principal y
complementarios por la fecha de su celebración quedaron sometidos a la Ley de
Licitaciones y Concurso de Ofertas, para los tres, además, es aplicable la
antes mencionada Segunda Disposición Transitoria de la Ley de Contratación
Pública, ya que como se advierte en el oficio de consulta, no ha concluido el
proceso de liquidación de los contratos.
Por
lo expuesto, esta Procuraduría es de la opinión que existen justificativos
legales y contractuales para que, la liquidación comprenda los intereses de las
planillas de obras, planillas por reajuste de precios y por las diferencias
existentes sobre reajuste provisional y definitivo, por el lapso de la demora
en su pago. Lo anotado para planillas pagadas pero no en forma oportuna de
acuerdo a lo estipulado en el contrato principal. De haber planillas pendientes
de pago por los rubros señalados en el oficio de consulta, estas causarán
intereses hasta la fecha en que el pago se haga efectivo.
Con
esta oportunidad, investido de la facultad que me concede el Art.11, letra b)
de la Ley Orgánica del Ministerio Público, solicito a usted señor Ministro,
disponer a los funcionarios correspondientes que practiquen la liquidación de
los contratos de referencia, a fin de que sean finiquitadas las obligaciones
recíprocas de las partes. Llama la atención que aún esta liquidación se halle
pendiente, sin embargo, de que en el convenio del 8 de febrero de 1995, se
estipuló con tal propósito, el plazo de sesenta días improrrogables. La demora
causa perjuicios al Estado.
(Of. PGE 29345 del 22 de enero de
1996. Respuesta al Of. 29584-SAJ-10-96 del 17 de enero de 1996 del Ministerio
de Salud Pública)
…existe un reajuste provisional a la fecha de
presentación de planillas; y, en la recepción provisional, una liquidación
final del reajuste, considerando los precios o índices definitivos para las
fechas de pago de las planillas y aplicando las fórmulas contractuales.
Tanto
el Art. 96 de la Ley ibídem (de Contratación Pública) como el inciso final del
Art. 108 de su Reglamento General se refieren al pago de las planillas y su
fecha, de ahí que, para efectos de la liquidación final del reajuste, deberá
considerarse los precios o índices definitivos vigentes a las fechas de pago de
las planillas, es decir aquellos que haya aprobado el INEN para tales fechas de
pago, y no los que se utilizaron para la liquidación provisional, particular
que constará en el acta de recepción provisional.
(Of. PGE 1876 del 20 de mayo de 1997.
Respuesta al Of. 0024-I-CICM-97 del 2 de abril de 1997 del Colegio de Ingenieros
Civiles de Manabí)
…, añadir un párrafo donde se establezca que la
suspensión de trabajos por fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados
por el contratista y aceptados por la fiscalización, dará lugar a la prórroga
de plazo, hasta por un período igual al de la duración del evento; pero la
indicada prórroga no da derecho al contratista a pedir modificación de los
precios ni indemnización o compensación económica alguna.
(Of. PGE 3992 del 7 de febrero de 1997.
Respuesta al Of. 0107 del 9 de enero de 1997 de la EMAAP-Quito)
Por lo expuesto, esta Procuraduría considera que los contratos
celebrados por el MIDUVI, para atender la emergencia causada por el terremoto
de 28 de marzo de 1996, no están sujetos al sistema de reajuste de precios previsto
en la Ley de Contratación Pública, por haber sido celebrados a precio global y
único por unidad de vivienda construida.
(Of. PGE 5485 del 1 de octubre de 1997. Respuesta al Of.
1280-MIDUVI-DGAJ-97 del 15 de julio de 1997 del Ministerio de Desarrollo Urbano
y Vivienda)
…el caso de consulta, la
diferencia surgida entre las cantidades de obra determinadas, en la tabla de
cantidades y las ejecutadas efectivamente por el contratista, establece al
final de los trabajos la existencia de un saldo de anticipo no devengado el
que, por lo dicho anteriormente, debería devolverse sin ningún reajuste.
(Of. PGE N° 7458 del 9 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. CCQ-170-DJ-188.(1908)-97 de agosto 29 de
1997 del Presidente de la Cámara de Construcción de Quito)
Para determinar el valor del
reajuste se tornarán en cuenta los índices de la fecha en que fue pagado el
valor correspondiente al reajuste provisional.
Por tanto, se
calculará el reajuste en ferma definitiva, aplicando a las planillas los
índices definitivos con la fecha de liquidación, febrero de 1996. Se deducirá
lo pagado por planillas de avance de obra y de reajuste.
(Of. PGE N° 7510 del 10 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. SHE‑12‑97‑040 de 4 de diciembre de 1997,
del Ministro de Salud Pública)
Se advierte únicamente que el
artículo 89 de la Ley de Contratación Pública establece que los contratos de
ejecución de obras, adquisición de bienes o de prestación de servicios, cuya
forma de pago corresponda al sistema de precios unitarios, se sujetarán al
sistema de reajuste previsto en el capítulo VI. De manera que si en el texto
del contrato no se previó esa forma de pago no ha lugar a reclamo alguno por
tal concepto.
(Of. PGE N° 7985 del 5 de enero
de 1998. Respuesta al Of. 995-R del 18 de noviembre de 1998 del Rector Del
Colegio Experimental "24 de mayo")
Los
textos transcritos de las cláusulas TERCERA, SÉPTIMA Y NOVENA del citado
contrato, son lo suficientemente claros que no admiten interpretaciones; en tal
virtud y al tenor de lo dispuesto en los artículos 1588 y 1589 del Código
Civil, esta Procuraduría considera que, de conformidad con lo estipulado en
dichas cláusulas, las partes deben sujetarse a su texto; consecuentemente, la
petición del Ing. José Chacón Toral, en el sentido de que se reajuste el valor
del metro cuadrado del área de cálculo, estipulado en la cláusula Tercera del
citado contrato, considerando las condiciones económicas del país, no procede
por no tener ningún sustento legal; por el contrario, en la cláusula SÉPTIMA se
estipula que se mantendrán los precios unitarios (de S/. 3.000,00 el metro
cuadrado de cálculo) y, en el caso de producirse divergencias, según lo
estipulado en la cláusula NOVENA, las partes deben sujetarse a los jueces
competentes de esta ciudad de Quito y al trámite establecido en la Ley de
Contratación Pública y 38 de la Ley de Modernización del Estado.
(Of. PGE
N° 8915 del 5 de febrero de 1998. Respuesta al Of. . AJ‑0972324, de septiembre
3 de 1997, del Director General Del
Instituto Ecuatoriano De Normalización)
REAJUSTE EN CONSULTORÍA
En lo atinente al anticipo, el Art. 81 arriba transcrito del
Reglamento de la Ley de Consultoría autoriza expresamente que se lo reajuste en
el evento de que hayan decurrido más de sesenta días desde la fecha de
terminación de la negociación, que sería la correspondiente a la suscripción
del acta de negociación, y la fecha de entrega del anticipo.
Conforme al Art.
77, el subíndice 0 será “el índice de precios al consumidor correspondiente al
mes en que se haya suscrito el acta de conclusión de la negociación”, por lo
que no cabe que se incluya en el contrato, en lo que tiene relación al anticipo
y a las planillas, la aclaración para que el Factor A SEA IGUAL A CERO.
Consecuentemente,
esta Procuraduría es del criterio que es innecesario incluir una estipulación
como la solicitada por las empresas consultoras contratistas, en razón de que
la normativa vigente sobre reajuste de precios en materia de consultoría
permite su aplicación en la ejecución del contrato.
(Of. PGE 29831 del 7 de febrero de 1996. Respuesta al Of. 0131 del
15 de enero de 1995 del Ministerio de Obras Públicas)
REAPERTURA DE PROCEDIMIENTOS DE EXCEPCIÓN
Esta Procuraduría estima como la
alternativa más viable la declaratoria de reapertura.
...
Posteriormente,
el Consejo podría llevar por sí el procedimiento, por ser de carácter especial,
o delegar el trámite de invitación, recepción, análisis, calificación y
selección de ofertas a un Comité Especial de Contrataciones, observando lo
prescrito en el Art. 7 del Reglamento General de la Ley de Contratación
Pública, el que recomendará, conforme al Art. 9 del Reglamento Ibídem, al
Consejo Nacional de Tránsito, la adjudicación del o los contratos, de ser el
caso, o nuevamente la declaratoria de desierto del procedimiento, caso en el
que procede la aplicación de la excepción prevista en el literal g) del Art. 6
de la Ley de Contratación Pública.
(Of. PGE 31050 del 21 de Marzo de
1996. Respuesta al Of.00241-SUBG-96 del 19 de marzo de 1996 del Subsecretario
de Gobierno)
RECEPCIÓN DEFINITIVA
El contrato no termina por la suscripción del
acta de recepción definitiva.
(Of. PGE 26431 del 10 de octubre de 1995.
Respuesta al Of. s/n del 22 de septiembre de 1995 de la municipalidad de El
Triunfo)
… la
suscripción del acta definitiva no es forma de dar por terminado el contrato.
(Of. PGE
N° 9045 del 20 de febrero de 1998 . Respuesta al Of. 047-98-ACS de 5 de febrero
de 1998 del Alcalde Del Cantón Salcedo Presidente Del Comité De Contrataciones)
RECEPCIÓN PRESUNTA
... en lugar del
vocablo "declare" consígnese "notifique que ha operado",
conforme al artículo 87 de la Ley de Contratación Pública.
…a
continuación de "ni haberse indicado la Recepción Provisional", agréguese
"en el plazo indicado". Más adelante, en el mismo numeral, en lugar
de "podrá acudir ante el juez para que declare" póngase "podrá
acudir ante un juez para que se notifique a la entidad contratante indicando
que se ha operado".
…sustitúyanse las palabras
"solicitando se declare que esta recepción" por "para que se
notifique a la entidad contratante indicando que esta recepción".
(Of. PGE N° 6950 del 8 de
noviembre de 1997 . Respuesta al Of. 012‑CC‑HCPZCH de 30 de octubre de 1997,
del Prefecto Provincial De Zamora Chinchipe Presidente Del Comité De
Contrataciones)
RECEPCIÓN PROVISIONAL
…el plazo de
treinta días para la suscripción del acta de recepción provisional parece
excesivo. Si no hay inconveniente debería rebajarse.
(Of. PGE 24509
del 28 de julio de 1995. Respuesta al Of. 1223-DA-95 del 18 de julio de 1995 de
la Municipalidad de Ambato)
La recepción provisional ya cumplida, en modo alguno impide la
suscripción del documento para obras adicionales o para la ejecución de las
pertinentes al contrato complementario, según fuere el caso, puesto que es la
recepción definitiva la que desvincula a las partes del contrato.
(Of. PGE 4161 del 12 de agosto de 1997. Respuesta al Of. s/n y s/f,
ingresado el 7 de agosto de 1997 de la Dirección Nacional de Rehabilitación
Social)
RECLAMACIÓN POR VÍA DIPLOMÁTICA
…inclúyase otra
(cláusula) atinente a la "RENUNCIA A RECLAMACIÓN POR VÍA
DIPLOMÁTICA", en los términos de los artículos 16 de la Constitución
Política de la República del Ecuador y 1505 del Código Civil.
(Of. PGE 26357
del 6 de octubre de 1995. Respuesta al Of. 04379 del 18 de septiembre de 1995
de INECEL)
RECURSOS PÚBLICOS
FLOPEC, al ser entidad del sector público, sus
recursos son públicos; por lo que, procede la emisión del informe previos sobre
el proyecto de contrato de cuatro buques tanqueros, egresos de recursos del
sector público; por lo que, procede, al tenor de lo previsto en los Arts. 11,
letra f), de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 304 de la Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control, la emisión de los informes previos a los
que se refieren las normas invocadas.
(Of. PGE 1714 del 10 de mayo de 1997. Respuesta
al Of. 120066-DCP del 7 de mayo de 1997 del Contralor General del Estado)
REGISTRO OBLIGATORIO
Conforme prescribe el Art. 17 de la Ley de Consultoría arriba
transcrito, el trámite de reconocimiento del reajuste de precios de un contrato
sometido a su ámbito es de cumplimiento obligatorio por parte de la Entidad
Contratante cuando establece que en "cada contrato de consultoría se hará
constar fórmula o fórmulas matemáticas", que reflejen dicho reajuste. En
concordancia con dicha norma legal, el Reglamento de la Ley de Consultoría en
el Capítulo VI "Reajuste de Precios", regula la aplicación del
artículo antes citado, estableciendo su Art. 76 como presupuesto, que:"Los
costos de los contratos de Consultoría se podrán reajustar si se produjeren
variaciones en los rubros o componentes negociados y contratados",
permisibilidad que también es establecida en el Art. 81 del Reglamento ibídem
en que se señala que "el o los anticipos podrán reajustarse aplicando
…", facultad que en criterio de esta Procuraduría no puede suponer sino el
ejercicio de un derecho por una parte del Consultor y de una obligación por
parte del Ente Público Contratante de que se reajusten los precios del contrato
o el anticipo por el decurso del plazo y el cumplimiento de los presupuestos
que dicha normativa establece, mas no ha de entenderse como discrecional de
aquellos de acogerse o aplicar o no tal(es) reajuste(s), ya que el precepto
legal es imperativo y prevalece sobre las normas reglamentarias invocadas.
(Of. PGE 25631 del 11 de septiembre de 1995. Respuesta al Of. 2946
del 8 de agosto de 1995 del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones)
REPUESTOS
... así como
garantiza que mantendrá un stock de repuestos y partes durante un período
mínimo de cinco años contados desde la conclusión de la vigencia de la garantía
técnica, conforme consta de la oferta del consorcio adjudicatario.
(PGE Of. 19649 del
27 de enero de 1995 al Instituto Geográfico Militar)
REPRESENTANTE
…como la obra
materia del contrato va a ejecutarse en la provincia de Galápagos y ahí debe
estar el Ingeniero Residente que represente al contratista, quizá convenga que
se prevea otro representante en la ciudad de Quito.
(Of. PGE 28465
de diciembre de 1995. Respuesta a los Ofs. CE-B-a-c-95-118 y CE-B-a-o-95-119
del 4 de diciembre de 1995 de la Dirección de Aviación Civil)
REPRESENTANTE LEGAL
En el
encabezamiento, epígrafe COMPARECIENTES, el texto de la letra a) debe comenzar
así: "El Estado ecuatoriano a través del Ministerio de Desarrollo Urbano y
Vivienda y este Organismo por intermedio de su Ministro, el Ingeniero Francisco
Albornoz, por una parte …". En tal virtud, se ha de eliminar la
intervención de la Subsecretaría de Saneamiento Ambiental, no solo en el
encabezamiento sino en todos los pasajes del Proyecto de contrato.
Si interviene esta Subsecretaría, se
redactará así: "y este Organismo a través de la Subsecretaría de Saneamiento
Ambiental y por ésta su titular (aquí el nombre), debidamente autorizado o
delegado. Por tanto, ha de existir la delegación correspondiente.
(Of. PGE 23261
del 12 de junio de 1995. Respuesta al Of. 1283-95-MIDUVI-SSA-DAJ de 25 de mayo
de 1995 del Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda)
…se constatará
que el nombramiento del representante legal de la empresa Contratista, se
encuentra vigente y legalmente inscrito en el Registro Mercantil, documento que
se protocolizará en la escritura pública correspondiente.
(Of. PGE 28530
del 26 de diciembre de 1995. Respuesta al Of. 2906 del 4 de diciembre de 1995
del Alcalde Metropolitano de Quito)
REPUESTOS Y ACCESORIOS
Al tratarse de ampliación del
sistema, siempre que cada una de las fases tenga funcionalidad y se encuentre
coordinada con las restantes, de modo que se garantice la unidad del antedicho
plan, de modo que se garantice la unidad del ente de dicho plan, en el caso de
consulta, sería aplicable lo prescrito en Art. 5 del Reglamento a la Ley de Contratación
Pública que comprende dentro del concepto de repuestos y accesorios los
contratos de adquisición señalados en la letra h) del Art, 6 de la Ley Ibídem y
por tanto, los que sirven para la ampliación de la capacidad instalada de los
sistemas de computación.
Por lo expuesto, de
acogerse a la excepción mencionada, la máxima autoridad de la entidad cumplirá
lo dispuesto en el Art. 6 de la Ley que rige la materia y los artículos
respectivos de su Reglamento.
(Of. PGE 23600 del 26 de junio de 1995. Respuesta al Of.
SC.AJ.95.162. N° 08493 del 21 de junio de 1995 de la Superintendencia de
Compañías)
RESCISIÓN
…cámbiese el
vocablo "rescisión" por la palabra "terminación", en razón
de que aquel está referido a la nulidad prevista en el Art. 1725 del Código Civil
y cuya naturaleza jurídica es distinta de la terminación por mutuo acuerdo,
cláusula exorbitante muy propia del contrato administrativo.
(Of. PGE 20131
del 15 de febrero de 1997. Respuesta al Of. SAJ-10-95-22283 del 26 de enero de
1995 del Ministerio de Salud)
RESPONSABILIDAD
En …"Actas
de Recepción" … las palabras "personal y pecuniariamente"
sustitúyanse por "administrativa, civil y penalmente".
(Of. 19770 del 1
de febrero de 1995. Respuesta al Of. 0103-MDUV-95 del 9 de enero de 1995 del
Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda)
La máxima
autoridad y demás funcionarios de la entidad contratante, en sus respectivas
áreas de intervención, tienen la responsabilidad por el cumplimiento de las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, pertinentes a la
contratación pública; la selección de la contratista; la adjudicación del
contrato y la aceptación de las garantías.
Así mismo, es de su responsabilidad,
la disponibilidad de fondos suficientes para cumplir con las obligaciones
contractuales en los términos de lo que dispone el artículo 58 de la Ley
Orgánica de Administración Financiera y Control, que debe ser cumplido
previamente a la firma del contrato.
(Of. 19826 del 3
de febrero de 1995. Respuesta al Of. 00093-DM-BS-94 del 13 de enero de 1995)
RESPONSABILIDAD DECENAL
… suprímase la
referencia a la regla tercera del Art. 1964 del Código Civil, porque ésta se
refiere a edificios, no a caminos o carreteras.
(Of. PGE 23343
del 15 de junio de 1995. Respuesta al Of. 368-CDC del 1° de junio de 1995 del
Consejo Provincial de Pichincha)
RESTRICCIÓN CONTRACTUAL
El
contrato de préstamo de la referencia prohíbe toda restricción o impedimento a
los oferentes, originarios de los países miembros de los organismos
multilaterales de crédito, que signifique imposición de condiciones dentro de
un proceso precontractual en la contratación.
Ha de entenderse, pues, que no es
procedente la intervención de la Comisión Ecuatoriana de Bienes de Capital ni
la obtención de su criterio u opinión, ya que la desagregación tecnológica de
un proyecto implicaría la imposición de condiciones dentro de un proceso
licitatorio o de concurso de esta clase, lo cual no es procedente de acuerdo
con las normas locales transcritas
(Of. PGE
N° 10011 del 27 de marzo de 1998. Respuesta al Of. GER.G. # 249.98 de 29 de
enero de 1998 del Gerente General De La Empresa Cantonal De Agua Potable Y
Alcantarillado De Guayaquil –ECAPAG)
INFORME
Procuraduría General del Estado
Por
cuanto la Sociedad de Lucha Contra el Cáncer "SOLCA", es persona
jurídica de derecho privado, creada mediante estatuto aprobado por el
"Ministerio de Sanidad" el 13 de diciembre de 1951, y por tanto no
está inmersa entre "Las personas jurídicas creadas por la Ley..."
según lo prevé la letra c) del artículo 72 de la Codificación de la
Constitución Política de la República, no le corresponde a esta Procuraduría
emitir el informe solicitado.
(Of. PGE
N° 10020 del 27 de marzo de 1998. Respuesta al Of. 055 P 98 0000450 de 20 de
marzo de 1998, del Presidente De SOLCA, Núcleo De QUITO)
RETARDO
…en lugar de
"mora por incumplimiento" consígnese "retardo en el
cumplimiento".
(Of. PGE 21034
del 17 de marzo de 1997. Respuesta al Of. CE-g2-a-O-04-3497 del 19 de diciembre
de 1995)
RETENCIÓN
(En contrato de
fiscalización)…suprímase la retención del 1% a la que hace referencia el
artículo 15 de la Ley de Escalafón y Sueldos de los Ingenieros Civiles del
Ecuador, en razón de que el ámbito de la misma, está referido únicamente a los
contratos de estudios y de obras.
(Of. 19793 del 2
de febrero de 1995. Respuesta al Of. 00093-DM-85-94 de 13 de enero de 1995 del
Ministerio de Bienestar Social)
…, insértese un párrafo relacionado con la
obligación del contratista de pagar las contribuciones y retenciones previstas
en los artículos 117 y 118 de la Ley de Contratación Pública. Los valores que
correspondan a la Procuraduría General del Estado se depositarán en la Cuenta
N° 0112705.9 "0.5% Contratación Pública-Procuraduría" a cargo del
Banco Central del Ecuador. Copia del depósito correspondiente se remitirá a la
Dirección Financiera del Organismo de Control.
(Of. PGE 20339 del 22 de febrero de 1995.
Respuesta al Of. sin número del 30 de enero de 1995 de ETAPA)
RIESGO
Para seguridad de INECEL
conviene que a continuación del último párrafo se agregue otro del tenor
siguiente: "En todo caso, todo riesgo que corra el bien materia de este
contrato hasta su entrega a INECEL será de exclusiva cuenta de la Contratista,
pues su obligación es de entregarlo a plena satisfacción de INECEL en la Central
Hidráulica de Agoyán".
(Of. PGE N° 12407 del 7 de julio
de 1998. Respuesta al Of. 03241 del 15 de junio de 1998 del Gerente General De
INECEL)
RUBROS NUEVOS
El Art. 105 de la Ley Ibídem está referido a las obras adicionales
que producen luego de haberse establecido diferencias de cantidades de obras
reales y las que constan en el cuadro de cantidades estimadas en el contrato,
pero siempre que no se modifique al objeto del contrato. En este contexto, lo
procedente es dejar constancia del cambio en el documento suscrito por las
partes. Por tanto, no hace falta de contrato complementario.
De otro lado, el
Art. 106 de la Ley Ibídem, se refiere a ordenes de trabajo, hasta por un 5% del
valor actualizado o reajustado del contrato principal, para rubros nuevos.
De ahí que, en caso
de la consulta planteada, la entidad deberá atenerse a la disposición del Art.
105 de la Ley de Contratación Pública, pero la determinación del porcentaje del
valor reajustado del contrato principal, al no preverlo la Ley, este queda bajo
la exclusiva responsabilidad de la entidad contratante, sin que nada tenga que
ver el 5% al que se refiere el Art. 106 de la Ley invocada.
(Of. PGE 22281 del 4 de mayo de 1995. Respuesta al Of. 7092-SA-AJ
del 3 de abril de 1995 del Ministerio de Relaciones Exteriores)
SEGUROS
Los contratos de seguros están regidos
únicamente por el Art. 32 de la Ley de Regulación Económica y Control del Gasto
Público, que dispone que para la contratación de seguros, todas las
instituciones y entidades del sector público se sujetarán a concurso de ofertas
entre compañías de seguro nacionales y mixtas. No es aplicable a estos
contratos la Ley de Contratación Pública, por lo que los documentos
precontractuales que se han preparado no están sujetos al informe de esta Procuraduría,
señalado en el Art. 18 de esta Ley.
(PGE Of. 19587 del 26 de enero de 1995 a
ENFE)
Si bien la contratación de seguros que deban realizar las
instituciones y entidades del sector público está regida por el Art. 32 de la
Ley de Regulación Económica y Control del Gasto Público, sin que sea aplicable
a ella el procedimiento precontractual previsto en la Ley de Contratación
Pública, no pueden dejar de aplicarse para todos los contratos que celebre el
Estado y las demás entidades del sector público, las disposiciones contenidas
en el Capítulo I del Título VI de la Ley recientemente citada, que trata de las
Capacidades, Inhabilidades y Nulidades.
...
En el caso de la consulta, si el contrato fue
válidamente celebrado por el Ministerio y la compañía aseguradora, no se afecta
ni altera por la inhabilidad de la empresa contratista producida con
posterioridad a la celebración del mismo, puesto que la capacidad de las partes
para contratar ha de considerarse y tenerse en cuenta a fecha en que se
celebren los contratos, no con posterioridad a ello.
Por consiguiente,
no existe razón para que el Ministerio deje de cumplir sus obligaciones
contractuales si la compañía aseguradora cumple por su parte las suyas.
(Of. PGE 22202 del 2 de mayo de 1995. Respuesta al Of. 000777DM del
20 de abril de 1995 del Ministerio de Bienestar Social)
“En tal virtud, y considerando que
el Art. 32 mencionado (de la Ley de Regulación Económica Ley de Control de
Gasto Público) establece el procedimiento especial de concurso de ofertas para
la contratación de seguros, excluyendo la posibilidad de renovación que implica
propiamente un nuevo contrato, mi opinión es que en el caso planteado, tiene
que procederse necesariamente al concurso de ofertas entre compañías de seguros
nacionales y mixtas, ya que, en el sector público la Ley no permite la
renovación de los contratos de seguros”.
(Of. PGE 31524 del 8 de abril de
1996. Respuesta al Of. 07318-DCINV del 18 de marzo de 1996 de la Contraloría
General del Estado)
Es por
tanto procedente el anuncio de la aseguradora de dar por terminado
anticipadamente el contrato, tanto más si se basa en una disposición expresa
del contrato. Lo relativo al segundo punto, esto es, que se realice una
revisión del valor de la prima, no está previsto expresamente en la ley y
depende exclusivamente del convenio de las partes.
La Superintendencia de Bancos, al
absolver una consulta formulada por el Banco Central del Ecuador sobre el mismo
tema, en oficio No. BS‑DS‑94 0384 de 2 de mayo de 1993, expresa entre otras cosas:
"El hecho de contratar seguros de largo plazo no significa necesariamente
que el precio debe mantenerse invariable. 1 a ventaja de dicha negociación
radica fundamentalmente en tener un descuento en la prima. Para ello el
contratista deberá pagar por adelantado el costo que corresponde a todo el
período o, alternativamente, el 20% de la cuota de entrada y el saldo en un
tiempo máximo igual a la mitad de la vigencia de la póliza contado desde la
fecha de emisión del contrato.
"Si el Banco Central del Ecuador
no adoptó ese pronunciamiento o solicitó tasas anuales', no podría exigirle al
asegurador mantenga por todo el período la vigencia de la misma tasa de
prima...".
La circunstancia de que, en este
caso, el desembolso de la diferencia del valor de la prima, se cubrirá
exclusivamente con el aporte de los funcionarios de la entidad y no con dineros
del Estado, facilita el convenio de las partes, porque no contraviene a ninguna
ley y, en consecuencia, no existe inconveniente de orden legal para que la entidad
a su cargo acceda al pago del aumento de la prima. En todo caso, esta decisión
corresponde exclusivamente a ese organismo del Estado.
(Of. PGE
N° 9105 del 13 de febrero de 1998. Respuesta al Of. 02004‑DCP de 23 de enero de
1998, del Contralor General Del Estado)
SERVICIOS PROFESIONALES
En los contratos de prestación
de servicios profesionales (contratos de responsabilidad civil) no debe existir
estipulación alguna de la que se pueda interpretar que entre el contratante y
el contratado existe una relación de empleador a empleado, por lo que en el
vínculo contractual entre el contratante y el consultor no hay relación de
dependencia.
En tal virtud, al
no existir relación de dependencia en el contrato de prestación de servicios
profesionales, es criterio de esta Procuraduría que la intervención como
consultor o asesor de un ex‑servidor indemnizado, compensado o jubilado, en
este tipo de contratos, no viola las disposiciones legales invocadas.
(Of. PGE N° 7083 del 20 de
noviembre de 1997 . Respuesta al Of. . CEQ‑P‑276 de 12 de noviembre de 1997 del
Presidente Colegio De Economistas De Quito)
SERVICIOS
…, el servicio
de intermediación bursátil, en el caso de las negociaciones del sector público,
debe realizarse a través de funcionarios o empleados designados al efecto y
calificados por la Bolsa de Valores. Lo que excluye la posibilidad legal de que
la intermediación bursátil se haga mediante un contrato de prestación de
servicios al amparo del artículo 6, letra k) de la Ley de Contratación Pública
("Excepciones.- Se exceptúan de los procedimientos precontractuales los
siguientes contratos: k) Los que celebren el Estado con entidades del sector
público…").
Por lo expuesto, a criterio de esta
Procuraduría, carece de sustento legal la celebración de contratos con sujeción
al artículo 6, letra k) de la Ley de Contratación Pública, para la prestación
de servicios de intermediación bursátil, en el caso de negociaciones del sector
público; sino que dicha intermediación bursátil tiene que realizarse en la
forma prevista en el inciso segundo del artículo 63 de la Ley de Mercado de
Valores ("… deberán realizar sus operaciones bursátiles, a través de
funcionarios o empleados designados para el efecto y calificados por la bolsa
de valores).
(Of. PGE 3116
del 7 de julio de 1997. Respuesta al Of. 009457 del 19 de mayo de 1997 del
CONAM)
SIGLAS
En general, en donde constan únicamente las
siglas de las compañías que constituyen en consorcio contratista …, utilícense
los nombres completos de las mismas, conforme lo dispone el artículo 16 de la
Ley de Compañías; …
(Of. PGE 29679 del 2 de febrero de 1996.
Respuesta al Of. 115-PCC-96 del 22 de enero de 1996 de la EMAAP-QUITO)
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
De lo estipulado se desprende
que la ENFE, ante la petición de prórroga de plazo por parte de la contratista,
debió resolver ya sea prorrogando el plazo o negando la petición.
...
El Art. 28 de la
Ley de Modernización regla el derecho de petición previsto en el Art. 19,
numeral 10, de la Codificación de la Constitución Política, al establecer el
deber jurídico de la autoridad pública de resolver "Todo reclamo,
solicitud o pedido" de los administrados, pero no regula el ámbito del
derecho obligacional normado por las diferentes leyes en materia de
contratación pública y por el Código Civil.
Lo contrario
significaría que, en virtud del derecho de petición y el silencio
administrativo (que implica una aprobación tácita al pedido o reclamo) se
modifiquen unilateralmente los contratos, como en el caso de la referencia el
plazo y el lugar de entrega de los bienes; lo cual contraviene lo dispuesto en
el Art. 1610 del Código Civil que dispone que son partes en el contrato las que
puedan extinguir en todo o en parte las obligaciones emanadas de él, y el
principio de que en derecho las cosas se deshacen de la misma forma que se
hacen.
Lo expuesto
permite concluir a criterio de esta Procuraduría, que en la ejecución de los
contratos administrativos no es aplicable la disposición del Art. 28 de la Ley
de Modernización.
(Of. PGE 20192 del 17 de febrero
de 1995 al Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones)
Las solicitudes y reclamos dirigidos a una entidad del sector
público por parte de cualquier administrado pueden ser de materia de una
resolución tácita de aprobación, si no se los ha resuelto dentro del término
previsto en el citado Artículo, esto es quince días contados a partir de su
presentación;
El Consejo Nacional
de Fijación de Precios de Medicamentos de Uso Humano es una institución del
sector público adscrita al Ministerio de Industrias, Comercio, Integración y
Pesca. Por lo tanto, se encuentra sometido a la Ley de Modernización del Estado
y al Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva;
Como consecuencia
de lo anterior, cabe en este caso la figura de una resolución tácita de
aprobación de las solicitudes de fijación o modificación de precios de los
medicamentos de uso humano, cuando se cumplan los supuestos del Art. 28 de la
Ley de Modernización del Estado.
(Of. PGE 21984 del 24 de abril de 1995. Respuesta al Of. 2275 del 17
de marzo de 1995 del Ministerio de Finanzas y Crédito Público)
En efecto, esa disposición establece el impuesto a las utilidades
que provengan de la venta de predios que se encuentren ubicados dentro de las
zonas urbanas. Es decir que para ello es indispensable, y así se desprende del
texto de la Ley citada, que exista un contrato de compraventa, según los
términos puntualizados en el Art.1759 del Código Civil. Al tratarse de las
transferencias de dominio de inmueble para constituir los fondos de inversión y
fidecomisos mercantiles, considero que ellos constituyen un aporte, figura
jurídica distinta del contrato de compraventa.
La segunda consulta
versa sobre los efectos del silencio administrativo al que se refiere el Art.
21 del Decreto —Ley N° 05, promulgado en el Registro Oficial N° 396 de 10 de
marzo de 1994, que modifica el Código Tributario y concuerda, excepto en cuanto
al plazo, con Art. 28 de la Ley de Modernización. El precepto es
suficientemente claro.
(Of. PGE 33204 del 27 de mayo de 1996. Respuesta al Of. 961356-MICIP
del 15 de mayo de 1996 del Ministerio de Industrias y Comercio)
…, en lo que se refiere a contratos, es indispensable la
manifestación expresa y libre de la voluntad de las partes, no siendo
aplicable, por tanto el llamado “silencio administrativo”.
(Of. PGE 4118 del 12 de agosto de 1997. Respuesta al Of. 340-GT.EMT
del 18 de junio de 1997 de la Empresa Municipal de Transporte)
El Art. 28 de la Ley de Modernización regula el derecho de petición
previsto en el Art. 22, numeral 11, de la Constitución Política de la
República, al establecer el deber jurídico de la autoridad pública de resolver
"todo reclamo, solicitud o pedido " de los administrados; pero no
deja de lado el ámbito del derecho obligacional normado por las diferentes
leyes en materia de contratación pública y por el Código Civil.
Lo contrario
significaría que, en virtud del derecho de petición y el silencio
administrativo (que implica una aprobación tácita al pedido o reclamo) se
modifiquen unilateralmente los contratos, contraviniendo el Art. 1610 del
Código Civil, que dispone que son las partes en el contrato las que pueden
extinguir en todo o en parte las obligaciones emanadas de él; y, el principio
de que en derecho las cosas se deshacen de la misma forma que se hacen.
De lo expuesto se
concluye que, en la ejecución de los contratos administrativos, no es aplicable
la disposición del Art. 28 de la Ley de Modernización.
…
Los incisos segundo y
tercero del Art. 28 de la ley en mención, no establecen sanciones
administrativas para la autoridad administrativa que no acepte un petitorio,
suspenda un procedimiento administrativo o no expida una resolución dentro de
los términos previstos, pero franquea la posibilidad de la acción penal en
contra del servidor público que haya burlado la ley, "sin perjuicio de
ejercer las demás acciones que le confieren las leyes ".
Sin embargo, precisa
recordar que el artículo 340 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y
Control, establece responsabilidad administrativa por inobservancia por parte
de las entidades y organismos del sector público y de sus servidores, de las
disposiciones legales relativas al asunto de que se trata. Su transgresión está
sancionada con arreglo a lo dispuesto en el Art. 376 de la mencionada ley.
(Of. PGE N° 10004 del 27 de marzo de 1998. Respuesta al Of. CCQ‑DJ‑310
(2710)‑97 de 27 de octubre de 1997, del Presidente De La Cámara De La
Construcción De Quito)
En su contestación, el Ministro
textualmente expresa que “tratándose de la entrega de recursos de carácter
económico tiene que necesariamente requerir de informes de parte de las
instituciones, requisito sine qua non para atender satisfactoriamente tales
requerimientos; lamentablemente ‑agrega‑ el trámite de 15 días, contados a
partir de la fecha de presentación de la solicitud de pedido, resulta corto e
inaplicable, dada la naturaleza de estas solicitudes... ", Y concluye: “El
silencio administrativo para esta clase de pedidos ocasionaría problemas
insubsanables, tanto para las instituciones como para el Ministerio, por no
tratarse de asuntos simplemente administrativos, sino de carácter técnico que
necesitan de estudios y análisis prol~o. Señala que esas dificultades se
incrementan por las penurias por las que atraviesa la Caja Fiscal ".
En las
circunstancias predichas, es inevitable compartir el razonamiento del Ministro
de Finanzas y Crédito Público expuesto en el oficio en referencia. Coincido,por
ello, en el criterio de que no es posible aplicar al caso la norma relativa al
silencio administrativo.
(Of. PGE N° 11098 del 18 de mayo
de 1998 . Respuesta al Of. . 00980083‑DIJU, de 22 de octubre de 1997, del
Director General Del Instituto Nacional De Estadística Y Censos –INEC)
SUBDIVISIÓN DE CONTRATOS
Para la ejecución del primer
proyecto se ha previsto el mantenimiento vial en dos etapas específicas o
tramos de carretera diferenciados y la señalización de toda la vía. … Respecto
de la señalización vial, ésta comporta otro tipo de labor distinto en la
especie. Por lo tanto el criterio de esta Procuraduría es que procede la
aplicación del inciso segundo del artículo invocado (Art. 69 de la Ley de
Contratación Pública, inciso segundo).
(Of. PGE 0819 del 3 de abril de
1997, en respuesta del Of. 998-PS del 2 de abril de la Prefectura Provincial de
Pichincha)
SUMINISTRO
…: si IBM vende a favor del Municipio las
máquinas y equipos materia del contrato, hágase constar esto, que vende, puesto
que "suministrar" no equivale a vender, no es lo mismo. El contrato
es de compraventa.
(Of. PGE 35759
del 5 de agosto de 1996. Respuesta al Of. 00001859 del 25 de julio de 1996 del
Distrito Metropolitano de Quito)
SUSCRIPCIÓN
De conformidad
con el artículo 173, ordinal 5) del Código de Procedimiento Civil, es parte
esencial del instrumento público, entre otros, la suscripción de los que
intervienen en él; en el caso de apertura de sobres... se advierte que no se da cumplimiento a esta
norma legal, puesta la misma está suscrita exclusivamente por el Presidente y
Secretaria de ese comité, particular que se tendrá en cuenta para la emisión de
estos actos administrativos.
(PGE Of. 19320
del 16 de febrero de 1995 al FISE)
SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN
Suprímase la cuarta causal de
TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO, relativa a la suspensión de la ejecución
de él, porque ella es aplicable en los contratos de obra, no en la de
adquisición de bienes.
(Of. PGE N° 12407 del 7 de julio
de 1998. Respuesta al Of. 03241 del 15 de junio de 1998 del Gerente General De
INECEL)
TERMINACIÓN del contrato
…determínense las causales de
terminación del contrato, pues, no es suficiente el remitirse a las
disposiciones constantes en el Art. 107 de la Ley de Contratación Pública.
(Of. PGE N° 7339 del 1 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. SY11C.‑DNT‑3172, de noviembre 13 de 1997,
del Subsecretario De Presupuestos Y Contabilidad Ministerio De Finanzas)
La norma transcrita prohíbe
celebrar contratos a los que hubieren incumplido contratos celebrados con el
Estado o con entidades del sector público, reflejándose en su contenido, una
sanción de carácter moral y económico. Este hecho de ninguna manera podría
interpretarse extensivo a la persona que incumplió un contrato con el Estado o
una entidad del sector público, para inhabilitarle a suscribir un convenio de
terminación de mutuo acuerdo, por un contrato diferente del cual se generó una
sanción por incumplimiento, toda vez que su oficio no es el mismo.
El contrato genera
obligaciones y derechos y el convenio de terminación del contrato, los
extingue. Dos figuras jurídicas diferentes.
En esta virtud, si
es posible suscribir con una persona registrada como contratista incumplido, un
convenio de terminación (le un contrato diferente al que originó su
inhabilidad, por mutuo acuerdo, atento a lo previsto en el Art. 108 de la Ley
de Contratación Pública.
(Of. PGE N° 7490 del 12 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. 518-2356 del 14 de septiembre de 1997 del
Gerente, General EMOP‑Q)
…suprímase la segunda causal de
terminación del contrato, porque es propia de los contratos de obra (suspensión
de la ejecución del contrato) y no de los de adquisición de bienes, como es
éste.
(Of. PGE N° 12407 del 7 de julio
de 1998. Respuesta al Of. 03241 del 15 de junio de 1998 del Gerente General De
INECEL)
TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO
... en caso de terminación de
los contratos por mutua acuerdo, y por así disponer el Art. 132 del Reglamento
General de la Ley de Contratación Pública, su liquidación debe realizarse en
los términos señalados por el Art. 126 del mismo cuerpo reglamentario, el que en
la parte pertinente expresa: "Los valores liquidados deberán pagarse
dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la liquidación, vencido este
término, causarán intereses y los daños y perjuicios que justificare la parte
afectada".
Como el contrato
ha sido cumplido en gran parte, no pueden declararse extinguidas todas las
obligaciones provenientes de él, sino solo la parte que no se ha cumplido.
(Of. PGE 28642
del 27 de diciembre de 1995. Respuesta al Of. 95-0342 del 6 de diciembre de
1995 de CORSICEN)
Agréguese una
cláusula en que se pida al Notario tomar nota de este convenio al pie del
contrato principal, para lo cual la escritura en la que conste este convenio
deberá realizarse en la misma notaría en la que se celebró el contrato original
que se da por terminado.
(Of. PGE 28642
del 27 de diciembre de 1995. Respuesta al Of. 95-0342 del 6 de diciembre de
1995 de CORSICEN)
... por el hecho de haberse
dictaminado, no necesariamente las partes deben suscribir el Convenio de
Terminación de mutuo acuerdo; el dictamen constituye requisito, pero no
contiene imposición de cumplimiento obligatorio, para dar por terminado el
contrato.
(Of. PGE 21457 del 30 de marzo
de 1995 al Congreso Nacional)
Al señalar la Ley que la terminación por mutuo acuerdo no implica renuncia
a derechos causados o adquiridos a favor de las partes contractuales, quiere
decir que las consecuencias jurídicas producidas por la obligación ejecutada
subsisten, lo mismo que los derechos que de allí emanen o hayan podido emanar.
En tratándose de
contratos de consultoría, el Art. 37 de la Ley de Consultoría dispone que los
consultores son legal y económicamente responsables de la validez científica y
técnica de los estudios contratados y a su aplicabilidad, dentro de los
términos contractuales, las condiciones de información básica disponible y el
conocimiento científico y tecnológico existente a la época de su elaboración.
Esta
responsabilidad prescribe en el plazo de los cinco años, contados a partir de
la recepción definitiva de los estudios.
De ahí que, en los
contratos de terminación por mutuo acuerdo, en los que se ha de dejar
constancia la recepción de lo ejecutado, los consultores, a más de la
responsabilidad legal, tienen la responsabilidad civil que consiste en la
obligación de indemnizar a la entidad contratante por el cumplimiento
imperfecto de una obligación contractual (Art. 2241 del Código Civil).
(Of. PGE 22869 del 1 de junio de 1995. Respuesta al Of.
189-CNM-DE-95-0771 del 28 de abril de 1995 del Ministerio de Educación y Cultura)
(Of. PGE 18937 del 5 de enero de
1995 a la Municipalidad de Guayaquil)
Es de exclusiva
responsabilidad de los directivos del Ministerio de Salud Pública que han
intervenido en la contratación, la determinación de las causas por las que se
da por terminado por mutuo acuerdo el contrato, conforme a lo dispuesto en el
Art. 330 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control.
(Of. PGE 20131
del 15 de febrero de 1997. Respuesta al Of. SAJ-10-95-22283 del 26 de enero de
1995 del Ministerio de Salud)
Por lo antes anotado, es criterio de esta Procuraduría que para la
suscripción de un convenio de terminación de contrato por mutuo acuerdo de las
partes, no se halla imposibilitado legalmente el contratista que ha incumplido
otro contrato.
(Of. PGE 5836 del 13 de octubre de 1997. Respuesta al Of.
CCO-194-201-(0309)-97 del 3 de septiembre de 1997 de la Cámara de Construcción
de Quito)
TERMINACIÓN UNILATERAL Y ANTICIPADA
Una vez que la empresa TUBASEC y el Ministerio
han cumplido sus obligaciones, el contrato terminaría por la causal constante
en la letra a) del artículo 107 de la Ley de Contratación Pública ("Por
cumplimiento de las obligaciones contractuales"), no siendo procedente la
celebración de un convenio de terminación por mutuo acuerdo.
(Of. PGE 19769 del 1 de febrero de 1995.
Respuesta al Of. 00128 del 17 de enero de 1995 del Ministerio de Desarrollo
Urbano y Vivienda)
Si el Consejo
puede dar por terminado anticipada y unilateralmente el contrato en los casos
previstos en esta cláusula, no hace falta que demande judicialmente la
resolución del mismo. Por tanto, cámbiese el texto del párrafo final haciendo
constar únicamente que el Consejo podrá demandar el cumplimiento del contrato
en caso de mora por más de treinta días en la entrega de la maquinaria materia
de contrato, y en todo caso, el pago de la indemnización de daños y perjuicios.
(Of. PGE 20072
del 14 de febrero de 1995. Respuesta al Of. 950193 UC del 2 de febrero de 1995
del Consejo Provincial de Pichincha)
Si el contratista no justificare la mora o no remediare el
incumplimiento —preceptúa el inciso segundo-, en el plazo concedido, la entidad
contratante podrá dar por terminado unilateralmente el contrato, mediante
resolución de la máxima autoridad, que comunicará por escrito al contratista.
Esta es una de las condiciones necesarias para
poder, legalmente, dar por terminado unilateralmente el contrato, pues la Ley
quiere que se dé al contratista la oportunidad de remediar su incumplimiento.
Tal requisito o
condición no ha podido cumplirse en este caso por la razón anotada en el oficio
de consulta, esto es, porque las autoridades del Colegio han conseguido de las
Fuerzas Armadas que terminen los trabajos que quedaron pendientes,
encontrándose por ello el contratista en la imposibilidad física de remediar su
incumplimiento.
En tales
circunstancias no podría el Ministerio dar por terminado unilateralmente el
contrato, porque no se ha cumplido uno de los presupuestos legales para ello.
Por esta razón
procedería mas bien la terminación del contrato por mutuo acuerdo, y,
consiguientemente, la liquidación de las obligaciones contractuales recíprocas.
Para ello, deberá tomarse en cuenta, entre otras cosas, lo concerniente a las
multas por la mora, lo relativo al anticipo y los intereses correspondientes a
la parte no amortizada de él, y todo lo previsto en el Art. 126 del Reglamento
General de la Ley de Contratación Pública.
(Of. PGE 30321 del 16 de febrero de 1996. Respuesta al Of.
207-AJ-174 del 25 de enero de 1996 del Ministerio de Educación y Cultura)
…cámbiese el
vocablo "rescisión" por la palabra "terminación", en razón
de que aquel está referido a la nulidad prevista en el Art. 1725 del Código
Civil y cuya naturaleza jurídica es distinta de la terminación por mutuo
acuerdo, cláusula exorbitante muy propia del contrato administrativo.
(Of. PGE 20131
del 15 de febrero de 1997. Respuesta al Of. SAJ-10-95-22283 del 26 de enero de
1995 del Ministerio de Salud)
…el SECAP ha celebrado varios contratos de
prestación de servicios profesionales, en los que se ha incorporado una
cláusula que contiene la renuncia de la entidad a fuero y domicilio,
sometiéndose al trámite verbal sumario en caso de controversias, contratos que
en su mayoría resultaron incumplidos por los contratistas.
Con
el fin de proceder a declarar terminados los contratos mencionados y a
efectivizar las garantías presentadas, la entidad debe someterse al
procedimiento verbal sumario o proceder a declarar unilateralmente terminados
los contratos por incumplimiento de los contratistas, de conformidad con lo
dispuesto en la Ley de Contratación Pública.
La
prestación de servicios en nuestra legislación, tiene diversas fuentes
jurídicos. El régimen jurídico de los contratos que celebra la Administración o
el Sector Público, es predominantemente de Derecho Público y, sobre este
ámbito, radicará el análisis que corresponde al tema.
…
…
ha de concluirse en que el régimen al que se someten los contratos suscritos
por el SECAP es el contemplado por la Ley de Contratación Pública, puesto que su
ordenamiento jurídico regula la ejecución de obras, la adquisición de bienes y
la prestación de servicios no sujetos a la Ley de Consultoría.
Determinado
el estatuto legal que ampara los contratos que son materia de análisis, éstos
se sujetan a procedimientos reglados por la Ley de Contratación Pública, la que
determina en sus artículos 109 y 110, así como en el 130 de su Reglamento
General, aquella capacidad de la entidad pública para dar por terminado
unilateralmente el contrato por cualesquiera de las causas que prevé la primera
disposición, cuyo literal a) señala "el incumplimiento del
contratista", que sería el aplicable al caso.
El
objeto, la naturaleza misma de estos contratos, corresponden al ámbito de una
Ley cuyas reglas se consideran incorporadas al tiempo de su celebración, y, las
cláusulas de uso común, se presumen aunque no se expresen, conforme lo dispone
el Código Civil en los artículos 7, regla 18a. y 1606.
La
voluntad de las partes, expresada en la cláusula de controversias, es la de someterse
a los jueces competentes del cantón Quito y al trámite verbal sumario. Esta
previsión contractual, al parecer, habría conducido a una confusión en la
apreciación clausular. Si revisamos el texto del contrato, encontramos un vacío
en relación con las causas de terminación. Sin embargo, por la naturaleza del
contrato, frente a esta falta u omisión, prevalecerán las normas del Código
Civil, el procedimiento previsto por la propia Ley de Contratación Pública y
aquella prerrogativa de la que está investido el servicio público.
(Of. PGE 0979 del 10 de abril de 1997.
Respuesta al Of. DE-AJ-97-0000453 del 7 de marzo de 1997, del SECAP)
…los dispuesto en el
primer inciso del artículo invocado (Art. 109, c) de la Ley de Contratación
Pública), no obliga imperativamente a que la entidad contratante asuma la
determinación de declarar anticipada y unilateralmente el contrato, pues el
vocablo “podrá” es simplemente facultativo para que a partir de entonces (5%
del monto total del contrato) en cualquier momento, a su juicio y
documentadamente declare la terminación del contrato unilateral y
anticipadamente, sin que esta decisión invalide las multas que han sido
impuestas hasta esa fecha, independientemente de su porcentaje aún cuando haya
rebasado en exceso el 5%.
…es preciso anotar que la entidad
contratante ha de estar al día en el pago del anticipo, pago de planillas por
avance de obra, por reajuste de precios, etc., pues su incumplimiento produce
mora con los efectos consiguientes.
Empero, éste no parece ser el
propósito de la consulta, pues conforme al tercer párrafo del oficio que
contesto, de lo que se trata es del pago de “las planillas de reajuste de
precios de liquidación” que, al amparo de lo prescrito en el Art. 96 de la Ley
de Contratación Pública, tiene lugar en la recepción provisional del contrato
considerando los precios o índices definitivos. Por tanto, de ser este el caso,
la entidad contratante no se hallaría incursa en lo dispuesto en el Art. 1595
del Código Civil, y al no hallarse en mora existiría fundamento para la
terminación unilateral anticipada y unilateral del contrato, siempre que se
cumplan los presupuestos previstos en la Ley.
(Of. PGE 1779 del 15
de mayo de 1997. Respuesta al Of. 346-DM-97 del 2 de abril de 1997 del
Ministerio de Educación y Cultura)
TÉRMINO
…sustitúyase la expresión "en el menor tiempo posible",
por un plazo o término fijo.
(Of. PGE N° 7483 del 9 de
diciembre de 1997 . Respuesta al Of. . 000017‑CEL‑UCP‑97 de 19 de noviembre de
1997, del Presidente Ejecutivo De Petroecuador)
TRANSFERENCIA DE INMUEBLES
La transferencia del derecho de dominio y posesión de inmuebles en
favor de DINE, está circunscrita en el ámbito de aplicación de la Ley de
Contratación Pública, TÍTULO V, DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. - CAPÍTULO 1.-
DE LA ADQUISICIÓN DE BIENES INMUEBLES.- Art. 42 penúltimo inciso.
En virtud de lo preceptuado por el Art. 65 de la Ley
de Contratación Pública, y de acuerdo a la cuantía de los contratos de
transferencia, se obtendrán los informes de la Contraloría y Procuraduría
General del Estado.
Por lo antes anotado, los contratos contendrán la
cuantía, elemento éste que servirá para la determinación inclusive de los
derechos notariales.
(Of. PGE 5848 del 13 de octubre de 1997. Respuesta al Of.
970774-DINE-a-1 del 18 de junio de 1997 de la Dirección de Industrias del
Ejército)
De los antecedentes legales anotados se desprende que corresponde a
las Municipalidades velar por el planeamiento físico y urbanístico de todo el
territorio de un cantón, sean estas áreas urbanas o rurales.
Si bien es cierto,
que según el Art. 35 de la Ley de Desarrollo Agrario la compraventa y
transferencia de dominio de terrenos rústicos de dominio privado es libre y no
requiere autorización alguna, no es menos cierto que la Ley de Régimen Municipal,
contiene normas expresas que rigen dentro del territorio de cada cantón, a cuyo
orden jurídico deben someterse sus vecinos o moradores.
La norma contenida
en la Ley de Desarrollo Agrario está orientada a replantear el antecedente del
régimen de propiedad que tiende a facilitar el traspaso de dominio en el área
rural. La consulta de la Municipalidad, particularmente, se orienta a la
prevalencia del derecho y obligación de organizar el uso del suelo urbano en
base al plan de desarrollo físico cantonal y de desarrollo urbano.
En consecuencia,
toda persona que desee realizar fraccionamiento de predios rústicos requiere
contar con la autorización de desmembración que otorga la Municipalidad, de
conformidad con sus respectivos planes reguladores de desarrollo físico
cantonal y de desarrollo urbano con que cuente la Municipalidad de Ambato.
(Of. PGE 5833 del 13 de octubre de 1997. Respuesta al Of.
IMA-DA-1052-97 del 18 de junio de 1997 del Municipio de Ambato)
TRIBUTOS
Para los efectos
del artículo 45 de la Ley de Régimen Tributario Interno, tómese en cuenta el
Acuerdo Ministerial N° 028, publicado en el Registro Oficial N° 874 de 31 de
enero de 1996, por ser el que se halla vigente.
(Of. PGE 32236
del 26 de abril de 1996. Respuesta al Of. 0234-CC-IMP del 10 de abril de 1996
de la municipalidad de Pichincha)
… el artículo 32
del Código Tributario, donde se prohíbe exenciones de tributos que se
establezcan en lo futuro.
…
… se estipulará que los impuestos
directos y aranceles aduaneros correrán por cuenta del contratista, porque así
lo dispone el Código Tributario, en sus artículos 14, 22 y 23. Aceptar que los
tributos deben ser pagados por INECEL es ilegal …
…las exenciones tributarias deben
estar expresamente establecidas en la ley (artículos 31 del Código Tributario)
y comprenderán únicamente los tributos vigentes a la fecha de expedición de la
ley. Por lo tanto, están prohibidas las exoneraciones tributarias que se
instituyan en el futuro (artículo 32 ibídem).
(Of. PGE 2452 del 2 de diciembre de 1996.
Respuesta al Of. 6232 del 21 de noviembre de 1996 de INECEL)
Al respecto,
cabe puntualizar que los tributos deben ser pagados por el sujeto pasivo de la
obligación tributaria y no por las entidades del sector público contratantes.
La Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería dispone que el impuesto para
los colegios profesionales corre por cuenta de los consultores. La estipulación
de reembolsos por parte de SOLCA, no tiene respaldo legal ni reglamentario.
Dicha obligación contractual asumida por la entidad podría dar lugar al
establecimiento de las responsabilidades determinadas en la Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control.
No obstante, como el reembolso de
dicho impuesto por parte de SOLCA ha sido negociado por las partes, si la
oferta negociada es conveniente a los intereses institucionales, se sugiere a
SOLCA cargar el monto de dicho impuesto al valor total del contrato, dejar a
cargo de INTERPLÁN el pago de los impuestos y eliminar la estipulación de
reembolsos por parte de la entidad respecto de valores correspondientes al
impuesto del 1x 1.000 para los colegios profesionales que debe pagar INTERPLÁN.
(Of. PGE 2601del
5 de diciembre de 1996. Respuesta al Of. 410-P-SOLCA-96 del 11 de noviembre de
1996 de SOLCA)
UNIDAD EJECUTORA
…suprímase
"aplicándose, de ser procedente, la jurisdicción coactiva", por no
tener esa atribución legal dicha Unidad Ejecutora.
(Of. PGE 26978
del 25 de octubre de 1995. Respuesta al Of. 2680-DJ-95 del 13 de octubre de
1995 de la Unidad Ejecutora MEC-BID)
VALOR
… se consignará
el valor total de la contratación …en cifras y palabras.
(Of. PGE 28694
del 29 de diciembre de 1995. Respuesta al Of. del 14 de diciembre de 1995 de la
municipalidad de Durán)
VICIOS OCULTOS
... el
contratista no obstante suscribir el acta de recepción definitiva, responderá
por los vicios ocultos de los trabajos correspondientes a la etapa a su cargo,
conforme a los artículos 123 del Reglamento General a la Ley de Contratación
Pública, en concordancia con el artículo 121 de la Ley ibídem y 1964 del Código
Civil.
(PGE Of. 19385
del 18 de enero de 1995 a la Municipalidad de Guayaquil)
VIGILANCIA
…de las Especificaciones Generales y Técnicas
del Contrato, la obligación del contratista de correr con el mantenimiento y
vigilancia de la obra entre la recepción provisional y la definitiva.
(Of. PGE 20056 del 14 de febrero de 1995.
Respuesta al Of. 0000229 del 30 de enero de 1995 del Distrito Metropolitano de
Quito)
TEXTOS MODELO DE OBSERVACIONES EN INFORMES PGE
CALENDARIO
...eliminar la palabra
“calendario”, en armonía con lo expresado en el título Definición de Términos
de las Condiciones Generales del Contrato. La palabra “calendario” es extraña a
nuestra legislación, inclusive en nuestro idioma, no tiene el significado que
se le pretende dar en el proyecto de contrato. Cuando decimos “plazo”, se
entiende que éste es continuo, y que “se comprenderán aun los días feriados” al
tenor de los determinado en el artículo 35 del Código Civil.
(Of. PGE 0287
del 12 de marzo de 1997. Respuesta al Of. 074-ACT-97 del 26 de febrero de 1997
de la Alcaldía de la Troncal)
CASO FORTUITO
Con respecto a
la pregunta No. 1, debo señalar que los tratadistas distinguen entre fuerza
mayor y caso fortuito, según las circunstancias imprevistas, provenga de obra
del hombre o de un fenómeno de la naturaleza. Pero jurídicamente, según
criterio del Dr. Alfredo Pérez Guerrero, en su obra Fundamentos del Derecho
Civil Ecuatoriano, página 329, “...la diferencia es inútil, puesto que el
efecto de la fuerza mayor o del caso fortuito es el mismo.”; y, agrega :
“El deudor que alega el caso fortuito debe probarlo, y no se lo presume en caso
alguno. Tal es la doctrina y la aplicación que tiene dentro de nuestro sistema
civil el caso fortuito”.
En consecuencia, si la EMAAP-Quito,
conforme a la propuesta entregada por AMERANDISA AMERICA ANDINA S.A.., conocía
que ésta participaba como intermediaria, representando en nuestro país a la
SOCIEDAD PARAMONGA LTDA. S.A., para el suministro de cloro líquido, producido
en el Perú, y adjudicó y suscribió el respectivo contrato, la fuerza mayor
ocurrida por la paralización de la planta productora, “imprevisto a que no es
posible resistir”, según lo preceptuado en el Art. 30 de nuestro Código Civil,
ampara a AMERANDISA AMERICA ANDICNA S.A., con base a la documentación que
justifica tal hecho.
(Of. PGE 5410
del 26 de septiembre de 1997. Respuesta al Of. 175-DJ-97 del 4 de agosto de
1997 de la EMAAP )
NOTARIO
Un testimonio auténtico de la escritura
pública del contrato se enviará a esta Procuraduría para el control previsto en
la letra b) del Art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como una
copia certificada del acta de sorteo correspondiente, conforme lo dispuesto en
el Art. 9 de la Ley Reformatoria a la Ley Notarial.
(Of. PGE 3559
del 22 de abril de 1997. Respuesta al Of. 384-PDSCM-97 del 1 de julio de 1997
de la Alcaldía del Cantón Morona)
NULIDAD
…la nulidad de los contratos no se produce
por violación de los documentos del contrato sino por haberse celebrado contra
expresa prohibición de la Ley, como lo disponen los Arts. 62 y 109 literal e)
de la Ley de Contratación Pública. Por consiguiente, cámbiese el texto en
conformidad con esta observación.
(Of. PGE 5515
del 1 de octubre de 1997. Respuesta al Of. 1468 del 16 de septiembre de 1997
del Ministerio de Obras Públicas)
OBRA CIENTÍFICA
La norma legal invocada exonera de los
procedimientos precontractuales para la ejecución de una obra científica entre
otros. El objeto de la contratación propuesta se orienta a estudios, asesoría,
encuestas. etc. que utilizando métodos de la investigación científica,
constituye en unos casos, un medio para la elaboración de una obra científica,
pero en stricto sensu no configura una obra científica propiamente dicha.
La prestación de servicios no regulados por
la Ley de Consultoría se rige por las normas de la Ley de Contratación Pública
y por ende se someten a los procedimientos y excepciones previstos en dicho
marco legal.
Aquellos contratos cuyo objeto sea la
prestación de servicios profesionales especializados, de asesoría técnica,
elaboración de estudios e investigación, tal cual es el objeto del proyecto de
contrato remitido para el informe de Ley, deben observar la normativa de la Ley
de Consultoría y los procedimientos y exigencias que en ella se determinan.
(Of. PGE 1696
del 13 de mayo de 1997. Respuesta al Of. 001279 del 30 de abril de 1997 del
Ministerio de Gobierno y Policía)
OFERTA
De conformidad con lo dispuesto en el Art. 23
de la Ley de Contratación Pública y documento Instrucciones para los Oferentes ‑Modificaciones
de las Propuestas- "Las modificaciones a las propuestas ya entregadas
serán consideradas únicamente si se reciben antes de la fecha y hora
establecidas como límite para la recepción de las ofertas." En tal virtud,
no existe posibilidad alguna para aceptar otro bien al inicialmente ofertado.
Por estas consideraciones, esta Procuraduría emite informe desfavorable
respecto de la adjudicación efectuada por el Comité de Contrataciones en favor
de la referida compañía.
(Of. PGE 1353
del 23 de abril de 1997. Respuesta al Of. 319-ALC-M-JZV del 1ro. de abril de
1997 de la Alcaldía de la I. Municipalidad de Manta)
En consideración a que el tenor de los tres
proyectos de contrato es similar, esta Procuraduría emite informe favorable a
dichos proyectos, aclarando que lo hace exclusivamente al objeto de la
convocatoria y no a equipos o ítems opcionales o adicionales a los que se
refiere la letra D numerales 1 a) y 2 a) y letra E, Recomendación del Informe
de la Comisión Técnico‑Económica.
(Of. PGE 1484
del 29 de abril de 1997. Respuesta al Of. 970135-CEE-AJ del 11 de abril de 1997
del Cuerpo de Ingenieros del Ejército)
Todo procedimiento precontractual, aún los
previstos en el Art. 6 de la Ley ibídem, deben contar con bases o pliego de
condiciones, en los que conste *el espectro técnico y jurídico, sobre el cual
el oferente presentará su propuesta: para el caso, las especificaciones
mínimas, generales, presupuesto estimativo, principios y criterios de
valoración de las ofertas. etc.
Esta exigencia no se ha cumplido.
Al amparo de lo dispuesto en el Art. 7 del
Reglamento a la Ley de Contratación Pública, la Comisión Técnica ‑dada la
naturaleza de los bienes a
adquirirse‑ debió establecer un proceso de
selección de conformidad con los Principios y Criterios de Valoración de las
Propuestas que debieron estar insertos en las bases, procedimiento inobservado.
…De los documentos que se envían aparece que
la firma adjudicataria remite una oferta modificatoria con fecha 9 de mayo de
1997, es decir tres días después de la fecha límite para la presentación de las
propuestas, sin que exista justificación legal para ello y contraviniendo el
principio de igualdad de los oferentes, elemento esencial de la contratación
pública.
(Of. PGE 2723
del 25 de junio de 1997. Respuesta al Of. SC-AJ-MAQ-97-046-006771 del 28 de
mayo de 1997 de la Superintendencia de Compañías)
De su información se observa que el monto de
la oferta que sería la adjudicataria no supera exorbitantemente del citado
presupuesto, por lo que el INECEL puede adjudicar la contratación, en los
términos de los artículos 121 de la Ley de Contratación Pública y 330 de la Ley
Orgánica de Administración Financiera y Control, habida cuenta que el
presupuesto referencial no es sino el indicado para cumplir con un determinado
procedimiento precontractual.
(Of. PGE 3162
del 8 de julio de 1997. Respuesta al Of. 2585 del 11 de junio de 1997 del
INECEL)
La Carta de
Descuento contiene una modificación a los documentos precontractuales al
expresar : “Dado el especial interés que nuestra empresa INA-BROMCO y
Asociados tienen en la construcción de éstas obras ofrecemos un descuento del
SIETE POR CIENTO (7%), en los gastos generales indirectos, con lo cual nuestra
oferta calculada de USD $ 1´470.625,25, se reduce a UN MILLÓN TRESCIENTOS
SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS DE
DÓLARES AMERICANOS (USD $ 1´367.681,48)
Los antecedentes expuestos, permiten
concluir que INA-BROMCO y Asociados al presentar la carta de descuento, como
documento complementario de la oferta, incurrió en incumplimiento de las
condiciones establecidas en los documentos precontractuales y que han sido
transcritas; y, que el Comité Ad-hoc de la Licitación referida, incumplió
también lo prescrito en el artículo 26 de la Ley de Contratación Pública al
haber calificado la oferta de INA-BROMCO y Asociados y preadjudicado el
contrato, en base a su propuesta que contiene rebaja del precio determinado en
el formulario “Modelo de la Propuesta” que altera las previsiones de los
documentos precontractuales que son de cumplimiento obligatorio para la entidad
y los oferentes.
(Of. PGE 3946
del 5 de agosto de 1997. Respuesta al Of. 970928 UC del 22 de julio de 1997 de
la prefectura Provincial de Pichincha)
Los vocablos" OFERTA" o
"PROPUESTA" están mal definidos, pues no son el conjunto de
documentos a través de los cuales el oferente manifiesta su voluntad de
contratar". Por lo expresado en el Diccionario Enciclopédico de Derecho
Usual de Guillermo Cabanellas, podría decirse que la oferta es la propuesta o
promesa de dar, hacer, cumplir o ejecutar una cosa y constituye el
consentimiento inicial de uno de los contratantes o de quien desea serlo. Por
consiguiente, cámbiese el texto en conformidad con esta observación
(Of. PGE 5515
del 1 de octubre de 1997. Respuesta al Of. 1468 C. C. del 16 de septiembre de
1997 del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, Presidencia del Comité
de Contrataciones)
ORDEN DE INICIO
…a continuación
de “entrada en vigor del contrato” añadir “que constará en la orden de inicio
emitida por fiscalización”.
(Of. PGE 1111
del 16 de abril de 1997. Respuesta al OFICIO-USF-069-97 de 20 de marzo de 1997
de la EMAPA-SD)
ORDENANZA TRIBUTARIA
La ordenanza reglamentaria para el cobro del
impuesto a la propiedad urbana en el cantón Portoviejo se ha publicado en el
Registro Oficial No. 554, de 11 de agosto de 1983. A base de un Catastro
Integral Automatizado Urbano para el quinquenio 1988‑1993, se expidió, según
Ud. indica, la nueva ordenanza para la aplicación del catastro y cálculo de
avalúos de las propiedades urbanas de Portoviejo, que es la que no se ha
publicado en el Registro Oficial .
Con estos antecedentes de carácter legal, es
mi criterio que la ordenanza aprobada por el Concejo el 27 de diciembre de 1994
por la que se actualizaron los avalúos, no es tributaria sino administrativa,
criterio expuesto también por el Ministerio de Finanzas, por lo que no requiere
para su vigencia de publicación en el Registro Oficial.
(Of. PGE 2613
del 19 de junio de 1997. Respuesta al Of. 1379-CG-GAP del 10 de junio de 1997
de la Alcaldía de Portoviejo)
PAGO
En la cláusula séptima, precio y forma de
pago, en el acápite B), atinente a “Segundo Componente", se estipula la
facultad de la contratista de “suspender unilateralmente la prestación de los
servicios hasta que se efectúen los pagos" en caso de retardo en los pagos
correspondientes, aspecto que debe suprimirse pues el artículo 112 de la Ley de
Contratación Pública y el mismo contrato prevén la atribución de la proveedora
de demandar la resolución del contrato por incumplimiento de la CFN; además se
está reconociendo el "pago de interés por mora fijado por la Junta
Monetaria" cuando se produzca demora en los pagos.
(Of. PGE 3813
del 31 de julio de 1997. Respuesta al Of. 09259 del 14 de julio de 1997 de la
Corporación Financiera Nacional)
PAGO SIN CONTRATO
Si los referidos
trabajos fueron recibidos a satisfacción del C.R.M., esta Procuraduría
considera que existen justificativos para el pago de su valor en favor de la
CIA. VERDU S.A., con intereses, de acuerdo a lo preceptuado por el Art. 126 del
Reglamento General de la Ley de Contratación Pública...
(Of. PGE 4366
del 20 de agosto de 1997. Respuesta al Of. s/n del 22 de julio de 1997 del
Centro de Rehabilitación de Manabí)
PERMISOS Y AUTORIZACIONES
...añadir otro
que diga : “6) El contratante entregará oportunamente al contratista los
permisos y autorizaciones pertinentes otorgadas por las autoridades sanitarias,
de salud, municipales y cualquier otra que fuere exigida por la ley y los
reglamentos”.
(Of. PGE 4455
del 26 de agosto de 1997. Respuesta al Of. s/n del 22 de julio de 1997 de
ETAPA)
PLAZO
...por tratarse
de un contrato de adquisición de bienes en el que se ha pactado la entrega y
pagos inmediatos, toda referencia a plazos parciales debe suprimirse.
(Of. PGE 0548
del 20 de marzo de 1997. Respuesta al Of. 122-MCC-A del 4 de marzo de 1997 de
la Alcaldía del I. Municipio de Centinela del Cóndor)
CLÁUSULA SÉPTIMA: PLAZO.‑ 5. 1.‑ Llama la
atención que en la cláusula referente al plazo no se haya estipulado un plazo
total. En el primer párrafo se hace referencia a un plazo de cinco días,
después de la suscripción del contrato, para la primera entrega. Sin embargo,
no se contempla el plazo total, que sí se señaló en la invitación formulada por
INECEL.
Por tanto, antes del último párrafo, se
agregará otro, que reproduzca el acápite quinto de la referida invitación, que
corresponde al siguiente texto: "Los productos serán entregados dentro de
un plazo total de ocho meses, a partir de la suscripción del contrato. Tanto
las cantidades efectivas totales que se compren de cada uno de ellos, así como
la frecuencia y cantidades de las entregas parciales dependerán de las
necesidades reales de la central, sin que por este motivo, ni por otro, puedan
variar los precios unitarios”.
Al final de la cláusula, añadir un párrafo
que diga: "Si la prórroga modifica el plazo total, se necesitará la
autorización de la máxima autoridad de la parte contratante,"
(Of. PGE 0894 del
8 de abril de 1997. Respuesta al Of. 1114 del 14 de marzo de 1997 del INECEL)
La fórmula señalada para el cobro de la multa
en caso de mora da un porcentaje superior al 6%, si se considera el corto plazo
del contrato, lo cual es excesivo y debe corregirse.
En la letra d) del citado numeral se dice
"Si el contratista no iniciare los trabajos en un plaza de treinta días,
contados desde la fecha en que debió hacerlo ". Se observa que en ninguna
parte del contrato se establece la obligación del contratista para iniciar los
trabajos en un plazo determinado. Por lo mismo, suprímase esta estipulación por
inaplicable. Y en cuanto a la segunda parte de la misma letra, a la suspensión
de los trabajos "por más de sesenta días`, igualmente se observa que el plazo
para la terminación de la obra es de sesenta días. Por esta razón debe
rebajarse este plazo.
(Of. PGE 3469
del 16 de julio de 1997. Respuesta al Of. 000242 CE-B-a-O-97-110 del 27 de
junio de 1997 de la DAC)
…debe decir: "El plazo para la entrega
de la totalidad de los servicios contratados y conclusión de los estudios, es ‑
de SEIS MESES, contados a partir de la fecha de entrega del anticipo…
(Of. PGE 3814
del 31 de julio de 1997. Respuesta al Of. AG-97-14740 del 23 de junio de 1997
de la Alcaldía de la I. Municipalidad de Guayaquil)
PRECIO
...a
continuación del vocablo “precio”, añádase “aproximado” en razón del reajuste
previsto.
(Of. PGE 0146
del 4 de marzo de 1997. Respuesta al Of. CORSICEN-CC-97-030 del 19 de febrero
de 1997 de la Corporación Regional Sierra Centro CORSICEN)
PRESUPUESTO REFERENCIAL
De su información se observa que el monto de
la oferta que sería la adjudicataria no supera exorbitantemente del citado
presupuesto, por lo que el INECEL puede adjudicar la contratación, en los
términos de los artículos 121 de la Ley de Contratación Pública y 330 de la Ley
Orgánica de Administración Financiera y Control, habida cuenta que el
presupuesto referencial no es sino el indicado para cumplir con un determinado
procedimiento precontractual.
(Of. PGE 3162
del 8 de julio de 1997. Respuesta al Of. 2585 del 11 de junio de 1997 del
INECEL)
PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO
Como observación
general, en todo el texto del proyecto de contrato, en donde dice “Procurador y
Contralor Generales del Estado” o “Contraloría y Procuraduría Generales del
Estado”, pónganse los nombres completos de cada funcionario o de cada entidad,
así : “Procurador General del Estado y Contralor General del Estado” o
“Contraloría General del Estado y Procuraduría General del Estado”, respectivamente.
(Of. PGE 1494
del 30 de abril de 1997. Respuesta al Of. 00176, sin fecha, ingresado el 22 de
abril de 1997 del Tribunal Supremo Electoral)
QUIEBRA
…reemplazar
“quiebra” por “insolvencia”, puesto que, el contratista no es un comerciante matriculado.
(Of. PGE 3777
del 30 de julio de 1997. Respuesta al Of. 715 R-UTMCH del 7 de julio de 1997 de
la Universidad Técnica de Machala)
REAJUSTE
...a
continuación del vocablo “precio”, añádase “aproximado” en razón del reajuste
previsto.
(Of. PGE 0146
del 4 de marzo de 1997. Respuesta al Of. CORSICEN-CC-97-030 del 19 de febrero
de 1997 de la Corporación Regional Sierra Centro CORSICEN)
REBAJA
La Carta de
Descuento contiene una modificación a los documentos precontractuales al
expresar : “Dado el especial interés que nuestra empresa INA-BROMCO y
Asociados tienen en la construcción de éstas obras ofrecemos un descuento del
SIETE POR CIENTO (7%), en los gastos generales indirectos, con lo cual nuestra
oferta calculada de USD $ 1´470.625,25, se reduce a UN MILLÓN TRESCIENTOS
SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS DE
DÓLARES AMERICANOS (USD $ 1´367.681,48)
Los antecedentes expuestos, permiten
concluir que INA-BROMCO y Asociados al presentar la carta de descuento, como documento
complementario de la oferta, incurrió en incumplimiento de las condiciones
establecidas en los documentos precontractuales y que han sido transcritas; y,
que el Comité Ad-hoc de la Licitación referida, incumplió también lo prescrito
en el artículo 26 de la Ley de Contratación Pública al haber calificado la
oferta de INA-BROMCO y Asociados y preadjudicado el contrato, en base a su
propuesta que contiene rebaja del precio determinado en el formulario “Modelo
de la Propuesta” que altera las previsiones de los documentos precontractuales
que son de cumplimiento obligatorio para la entidad y los oferentes.
(Of. PGE 3946
del 5 de agosto de 1997. Respuesta al Of. 970928 UC del 22 de julio de 1997 de
la prefectura Provincial de Pichincha)
RECEPCIÓN
...Sobre el
particular téngase en cuenta que, según el Art. 124, inciso segundo, del
Reglamento General de la Ley de Contratación Pública, el Fiscalizador de un
obra interviene en los procesos de recepción como observador y aportando la
información correspondiente, y no como miembro de las Comisiones de recepción;
por lo que, se servirá aclarar.
(Of. PGE 0588
del 21 de marzo de 1997. Respuesta al Of. 051-AJCS del 7 de marzo de 1997 de la
Corte Suprema de Justicia)
El plazo de 30
días para la firma del acta de estas recepciones es excesivo y debe rebajarse,
a menos que haya alguna razón especial que lo justifique.
(Of. PGE 5158
del 19 de septiembre de 1997. Respuesta al Of. 2169-IMS/A del 29 de agosto de
1997 de la Alcaldía de Salinas)
RECEPCIÓN PRESUNTA
…conviene se indique el lugar o lugares del
país en donde el vendedor debe mantener el stock de
repuestos;
j) CLÁUSULA DECIMAQUINTA: al final del
numeral 15.01, sustitúyanse las palabras "para que declare la recepción
presunta" por "para que se notifique al comprador indicando que ha
operado la recepción presunta" ( el juez no puede hacer ninguna
declaración al respecto).
(Of. PGE 0985
del 10 abril de 1997. Respuesta al Of. 97-258 del 25 de marzo de 1997 de la
Escuela Politécnica Nacional)
REGLAMENTOS
Cabe anotar que la inexistencia del
Reglamento, en modo alguno constituye imposibilidad para la aplicación de la
Ley. La falta de preceptos reglamentarios que complementen su trámite debe ser
suplida por las normas generales. De ahí que, los casos señalados por el artículo
1o. de la Ley Especial (de contratación de proyectos de interés social),
análogos a los previstos en el artículo 6 de la Ley de Contratación Pública,
deben sujetarse a las disposiciones que en lo adjetivo rigen para los contratos
de excepción.
Por consiguiente será de responsabilidad de
la máxima autoridad del Ministerio la decisión de contratar bajo el régimen
especial. una vez que cuente con las especificaciones mínimas y generales de la
obra. evento en el que procederá conforme al tantas veces citado artículo 1o.,
en armonía con las normas de selección de ofertas y adjudicación del contrato
previstas en la Ley de Contratación Pública para los casos de excepción.
(Of. PGE 3304
del 10 de julio de 1997. Respuesta al Of. MIDUVI-97-DGAJ-451 del 25 de mayo de
1997 del Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda)
REPRESENTANTE LEGAL
PRIMERA.‑ COMPARECIENTES.‑ Esta parte del
contrato, puede redactarse en forma tal que concurran los representantes de las
compañías que conforman la Asociación o Consorcio, o en su defecto pueden
hacerlo por intermedio del representante convencional que en instrumento
notarial designen como está previsto. Cabe señalar que no se trata de
“representante legal'', sino “convencional ".
(Of. PGE 3029
del 3 de julio de 1997. Respuesta al Of. 1000.000E-1019 del 25 de junio de 1997
de la Comisión para el Desarrollo de la Cuenca del Río Guayas, CEDEGE)
REPUESTOS
…conviene se indique el lugar o lugares del
país en donde el vendedor debe mantener el stock de repuestos;
j) CLÁUSULA DECIMAQUINTA: al final del
numeral 15.01, sustitúyanse las palabras "para que declare la recepción
presunta" por "para que se notifique al comprador indicando que ha
operado la recepción presunta" ( el juez no puede hacer ninguna declaración
al respecto).
(Of. PGE 0985
del 10 abril de 1997. Respuesta al Of. 97-258 del 25 de marzo de 1997 de la
Escuela Politécnica Nacional)
RESCISIÓN
…sobre las causas de terminación del contrato
de acuerdo con lo dispuesto en la Ley ibídem (de Contratación Pública),
considerando que, en la SECCIÓN 3 "CONDICIONES DEL CONTRATO", numeral
45.l, página 55, se estipula como figura jurídica la RESCISIÓN, que en nuestra
legislación es aplicable a la nulidad relativa de los contratos (Art. 1725 del
Código Civil), por lo que dicha estipulación debe ser reformulada.
(Of. PGE 5927
del 16 de octubre de 1997. Respuesta al Of. 184-SM-97-143 del 2 de octubre de
1997 del Ministerio de Energía y Minas)
RESPONSABILIDAD
…después de
“…entrega-recepción serán”, las palabras “personal, civil, penal y
pecuniariamente”, sustitúyanse por “administrativa, civil y penalmente”.
(Of. PGE 3670
del 24 de julio de 1997. Respuesta al Of. AG-97-12926 del 30 de junio de 1997
del Alcalde del Cantón Guayaquil)
SEGUROS
En realidad, no
hacía falta que se declare el estado de emergencia de Autoridad Portuaria de
Guayaquil, pues la contratación de seguros por parte del Estado y de las
entidades del sector público no está sujeta a la Ley de Contratación Pública
sino exclusivamente al Art. 32 de la Ley de Regulación Económica y Control del
Gasto Público. Bastaba con que se realice el concurso público de ofertas, como
se ha hecho, para cumplir lo dispuesto por la citada noma legal.
(Of. PGE 3676
del 25 de julio de 1997. Respuesta al Of. 1797 del 8 de julio de 1997 de Autoridad
Portuaria de Guayaquil)
TERMINACIÓN DEL CONTRATO
...La firma del
acta de recepción definitiva no es forma de dar por terminado el contrato. En
la letra a) se contempla el cumplimiento de las obligaciones contractuales como
forma de terminarlo, lo cual es acertado.
(Of. PGE 5158
del 19 de septiembre de 1997. Respuesta al Of. 2169-IMS/A del 29 de agosto de
1997 de la Alcaldía de Salinas)
VEHÍCULOS
Cláusula
Sexta : en virtud de la capacidad de carga de los vehículos que se
adquieren, hágase constar el precio del contrato con la reducción del Impuesto
a los Consumos Especiales ICE, conforme la tarifa prevista en el artículo 2,
Grupo II de la Ley Reformatoria a la ley de Régimen Tributario Interno
publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 120 del 31 de julio de
1997 ;...
(Of. PGE 4405
del 21 de agosto de 1997. Respuesta al Of. 97.120.C.Q.1 del 30 de julio de 1997
de la Dirección General del Correos)
VENTA INMUEBLES MUNICIPALES
La venta de los bienes inmuebles de propiedad
municipal debe hacerse por subasta conforme al Art. 294 ibídem (de la Ley de
Régimen Municipal), requisito que no es necesario tratándose de: la venta de
solares o viviendas de barrios obreros destinados a trabajadores autónomos no
afiliados al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, a personas de modestos
recursos o entidades públicas con finalidad social, como lo prescribe el Art.
291 ibídem. Deberá hacerse constar en la escritura de venta la contenida en el
inciso segundo de dicho artículo y las demás condiciones en él establecidas,
con la salvedad prevista en el inciso tercero.
Con estos antecedentes se concluye que el I.
Municipio de Bolívar, puede vender los lotes de terreno mencionado en la
consulta, en forma directa sin el requisito de la subasta, por tratarse del caso
de excepción señalado en el Art. 291 de la invocada Ley de Régimen Municipal,
si, como se dice, la venta se hará en favor de personas de escasos recursos
económicos.
(Of. PGE 3098
del 4 de julio de 1997. Respuesta al Of. 189-IMCB-97-A del 26 de mayo de 1997
del Alcalde del I. Municipio del Cantón Bolívar)
CLÁUSULAS
ANTECEDENTES
El
encabezamiento, contendrá el siguiente texto: “Señor Notario : En el
Registro de Escrituras Públicas a su cargo, sírvase incorporar una en el cual
conste la siguiente escritura.- ANTECEDENTES.- Intervienen, por una parte, el
Instituto Ecuatoriano de Electrificación, representado por su Gerente General
Ing. Miguel Calahorrano Camino, según consta del nombramiento y acta de
posesión adjuntos, y a quien se le designará INECEL; y, por otra, la compañía
Americana de Ingeniería CAMERI C.A., legalmente representada por su Presidente
ejecutivo señor ........................ y Gerente General señor
..................... conforme se desprende de sus respectivos nombramientos, a
quien se le llamará el contratista. Los últimos comparecientes, declaran bajo
juramento, no encontrarse incursos en ninguna de las inhabilidades determinadas
en los Arts. 60 y 61 de la Ley de Contratación Pública y Art. 79 de su
Reglamento General. Las partes de manera libre y voluntaria convienen en
celebrar el presente contrato, al tenor de las siguientes
cláusulas :” :
(Of. PGE 3928
del 4 de agosto de 1997. Respuesta al Of. 3242 del 18 de julio de 1997 del
INECEL)
DOCUMENTOS DEL CONTRATO
La cláusula
Tercera, Documentos del Contrato, modifíquese a Segunda, conteniendo el
siguiente tenor :”Forman parte del presente contrato los siguientes
documentos : Documentos que serán protocolizados : a) Nombramiento y
acta de posesión del señor Gerente General de INECEL, Ing. Miguel Calahorrano
Camino; b) Nombramiento del Presidente y Gerente de la compañía contratista; c)
Informe de análisis de documentos y cuadro demostrativo elaborado por la
Comisión Técnica; d) Acta de adjudicación del contrato; e) Formulario No. 11, que
constituye la oferta económica; f) Certificación actualizada de la Contraloría
General del Estado, sobre el cumplimiento de contratos con el sector público
por parte del Contratista; g) Cronograma de trabajo; h) Informes favorables
para la suscripción del contrato de Procuraduría y Contraloría Generales del
Estado.- Documentos que no serán protocolizados : a) Escritura de la
compañía contratista y Aumento de Capital y Reforma de Estatutos; b) Documentos
precontractuales, incluyendo las especificaciones generales, técnico y Alcance
Único; c) Oferta del Contratista (Sobre Único); y, d) Garantías.
(Of. PGE 3928
del 4 de agosto de 1997. Respuesta al Of. 3242 del 18 de julio de 1997 del
INECEL)
PAGO INDEBIDO
A continuación de la cláusula Décima,
incorporar otra titulada PAGOS INDEBIDOS con el siguiente texto: "El FISE
y la entidad solicitante se reservan el derecho de reclamar a la contratista,
en cualquier tiempo, dentro del período indicado en la ley, antes o después de
la terminación de este contrato sobre cualquier pago indebido que se hiciere en
favor de la ejecutora, por error de cálculo, medición o cualquier otra razón,
obligándose la contratista a satisfacer las reclamaciones que por este motivo
le llegare a plantear el FISE o las entidades de control, reconociendo los
intereses, de conformidad con la Ley Orgánica de Administración Financiera y
Control. La falta de reclamación no se considerará como condonación del mismo.
"
(Of. PGE del
2208 de 28 de mayo de 1997. Respuesta al Of. FISE-DJ-MRL-785-97 del 6 de mayo
de 1997 del Fondo de Inversión Social de Emergencia, FISE)
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